撤銷通用化注冊商標制度的理解與適用

注冊商標通用化，是指已經注冊的商標成為其核定使用商品或服務上的通用名稱。《商標法》第四十九條第二款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，該條規制的即是一個標志成為注冊商標后演變為通用名稱而失權的情況。

一、撤銷通用化注冊商標制度的意旨

綜合考慮商標法的立法宗旨和商標保護的功能、作用兩方面，撤銷通用化注冊商標制度對于商標權人、消費者和市場均有重要意義[1]。

首先，撤銷通用化注冊商標有助于進一步發揮注冊商標的識別功能。識別商品來源是商標的基本功能，而通用化后的注冊商標難以再發揮區分商品來源的作用。因此撤銷通用化注冊商標制度有利于引導商標權人慎重、合理地進行商標使用，同時對于其他主體無權或者不正當的商標使用行為進行制止，積極進行商標維權，促進商標價值的實現。

其次，撤銷通用化注冊商標有利于保護消費者利益，降低企業和消費者之間的溝通成本。若注冊商標在成為一類商品的通用名稱后，還對其進行保護，則會使得其他生產或提供類似商品的市場主體需要在廣告宣傳等諸多場合對其提供的商品加注更多的信息與通用名稱加以區別，而這種識別成本最終是由消費者承擔的。在不保護退化為通用名稱的注冊商標的前提下，其他主體可以利用通用名稱進行描述，消費者可以在付出較低搜索成本的基礎上獲得滿意的商品。

最后，撤銷通用化注冊商標可以促進形成公平競爭的市場秩序。具體表現為，一方面使得其他經營者在注冊商標時有更多的選擇，另一方面亦可樹立每一個注冊商標都應在市場上發揮識別作用的原則導向，維持市場主體間的公平競爭秩序。

二、注冊商標通用化的原因

根據《中華人民共和國商標法解讀》[2]中關于第四十九條第二款的解釋：“在具有顯著特征的商標獲得注冊后，出于商標所有人的廣告宣傳不當，其對商標管理不善、保護不力，或者出于其他競爭者或者社會公眾方面的原因，有可能導致該注冊商標逐漸失去顯著特征，成為該類商品的通用名稱。”綜合而言，注冊商標通用化的原因至少包括如下幾種： 

（一）商標權人自身因素

1.選擇注冊商標不當

有學者按照顯著性的強弱標準將商標分為臆造商標、暗示商標和敘述商標[3]。敘述商標本身顯著性較弱，但又可能因其簡潔、便于記憶等特點，向消費者傳達了更多的信息，反而具有成為高知名度商標的潛力。由于《商標法》第十一條對于含有商品通用名稱的標志不得作為商標注冊有著例外規定，即通過使用獲得顯著特征并便于識別的可作為商標注冊，故商標權人在注冊商標時可能會選擇本身顯著性不高的標志，或包含公共領域詞匯、具有描述性的標志。一些商標本身的顯著性不強成為了其通用化的原因之一。

2.使用注冊商標的行為不規范

商標權人在使用其注冊商標時未區分商標與商品名稱的界線或對其商標進行過度宣傳等行為，均可能導致消費者逐漸無法將注冊商標與特定的商品或服務提供者相聯系，使得注冊商標成為一類商品的統稱。如“優盤”商標案，商標權人在宣傳中將其注冊商標“優盤”與該公司的發明專利“一種用于數據處理系統的快閃電子式外存儲方法及其裝置”劃了等號，同時結合“優盤”一詞本身的呼叫等原因，最終使得注冊商標“優盤”退化為便攜式USB移動存儲盤的通用名稱[4]。

（二）市場競爭因素

1.商標權人維權意識差

在市場競爭中，經營者可能出于善意或惡意的目的使用他人的商標，甚至故意采取使得注冊商標通用化的行為，而此時商標權人對于市場上的混淆行為是否有針對性地采取知識產權保護措施直接影響企業品牌競爭力。如“雪花”商標爭議案，“雪花”組合商標由安徽省合肥面粉廠于1985年注冊，1988年內蒙古恒豐公司生產出了比特質粉更高檔次的“雪花粉”，隨著當時廣大人民群眾生活水平的提高，中國面粉企業開始大批量生產這種美觀的“雪花粉”產品，“雪花粉”逐漸成為一類面粉的統稱。但受讓“雪花”組合商標的內蒙古金穗公司直到2003年才針對多家面粉生產廠家提起侵權訴訟，此時“雪花”組合商標的顯著性已經事實上隨著“雪花粉”這一面粉名稱的通用化而減弱，這與內蒙古金穗公司受讓商標后未積極維權不無關系。

2.商標權人在某段期間內是新產品生產者或市場占有率較高

注冊商標通用化常出現在新類型商品或者市場占有率較高商品的商標上。當相關公眾難以簡潔描述新類型商品時，該類型商品上最早出現的商標或者最具影響力的品牌可能會被用來直接指代該類型商品[5]。如果商標權人的商品在一段時間內市場占有率較高或甚至是市場上唯一的生產者時，無論是注冊商標還是商品名稱，都能唯一地指向商標權人，在這種情況下，隨著生產此類商品的企業增加，商標可能存在滑向通用名稱的風險。

（三）社會環境因素

1.被列入國家標準或行業標準

法定的商品名稱即相關商標已經被國家標準、行業標準規定或明確為某類商品上的通用名稱。在注冊商標是否通用化的司法實踐中，國家標準及行業標準作為證據具有較高的證明力。同時，國家標準及行業標準作為具有權威性的文件，對于相關公眾及消費者對于商標和商品名稱的認知有一定的推動影響。可以說，雖然商標權不會直接因商標被列入國家標準及行業標準而滅失，但列入標準后事實上將導致注冊商標顯著性降低。

2.其他主體不當宣傳及使用

圖書和媒體的介紹報道一方面是對消費者認知狀況和同行業者經營狀況的反映，另一方面會進一步推動和強化社會公眾的認知，影響注冊商標通用化的過程。如在“解百納”商標案中，張裕公司在實際經營中沒有對“解百納”系注冊商標進行明確，針對圖書報刊中將“解百納”解釋為葡萄品種或者特定葡萄酒口味的內容也沒有及時向相關出版社或媒體提出異議，導致公眾逐漸將“解百納”誤認為某一特定葡萄品種釀造的葡萄酒。該案歷經數年，雖然最后經和解確認張裕集團仍為“解百納”商標權人，但和解內容中仍允許中糧公司等6家企業無償、無限期使用“解百納”商標[6]，這一結果不可避免地會對張裕公司的品牌布局造成影響。

三、撤銷通用化注冊商標司法實踐中認定通用名稱的類型

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條明確了訴爭商標屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱應當認定為通用名稱[7]。

（一）法定的商品名稱

根據上述條款，對于法定的通用名稱的標準是依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱。在涉及撤銷通用化注冊商標的司法實踐中，爭議商標被納入國家標準和行業標準的證據具有較強證明力。

如“六堡liubao”商標案[8]中，為了證明“六堡liubao”商標已經在茶商品上構成通用名稱，第三人提交了在訴爭商標核準注冊之后、其提起撤銷申請之前的實施的GB/T32719.4-2016《黑茶第4部分：六堡茶》國家標準作為主要證據，同時提交了部分地方標準及行政保護公告等證據。一審及二審法院均依據上述國家標準認定上述標準的實施日即2017年1月1日，“六堡茶”已成為相關國家標準確定的通用名稱，訴爭商標“六堡”已成為其核定使用的第30類“茶”商品上的通用名稱[9]。值得關注的是，商標權人曾主張上述國家標準制定過程存在嚴重不當，但并未提及相關證據證明。

實際上，國家標準、行業標準作為直接認定法定商品名稱的依據確實存在弊端：一方面，上述標準的制定可能與消費者或相關公眾的認知存在差別；另一方面，國家標準、行業標準的制定具有一定的滯后性，特別是針對技術性較強領域的相關標準[10]。但考慮到舉證責任的分配，商標權人若認為依據國家標準、行業標準認定相關商標構成通用名稱不妥，應當向行政或司法機關提供相應的證據證明。

（二）約定俗稱的商品名稱

在司法實踐中認定相關商標構成《商標法》第四十九條第二款所述的“成為核定使用商品的通用名稱”時，較少出現以法定商品名稱作為認定標準的情況，常見的是認定構成約定俗稱的商品名稱。如果相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，則應當認定為約定俗成的通用名稱，這里所稱的相關公眾，包括商品的消費者和相關生產經營者等主體。同時，第三方的資料和報道，如專業工具書、辭典等將相關商標列為商品名稱也可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。

成為通用名稱意味著該商標已經不再具備注冊商標應有的區分商品來源的作用，消費者的認知在能否區分商品來源的判斷中有重要影響。消費者問卷調查作為能夠直觀的表現消費者認知的證據，在美國司法機關針對注冊商標通用化的撤銷案件中常常用到，近年來我國的相關司法實踐中也出現了類似證據。

“摩卡MOCCA”商標撤銷案中，申請撤銷該商標的原告提交了消費者的認知情況、同行經營者的使用情況、第三方的介紹和報道以及詞典收錄情況等作為主要證據。其中證明消費者認知情況的證據包括知乎APP關于“拿鐵和摩卡咖啡有什么區別”問題下的回答、大眾點評平臺對于部分咖啡店鋪銷售的摩卡咖啡的評論，上述證據反映了消費者將摩卡認知為一種咖啡口味的情況。該案原告還提交了經過公證的在北京、大連、上海等五地的街頭問卷調查結果，大部分被調查者認為摩卡是一種咖啡口味而不是一個咖啡品牌。同業經營者的使用情況證據包括部分咖啡館提供“摩卡咖啡飲料”的網頁內容、電商平臺的檢索摩卡的商品結果等。該案證據還包括大量第三方的報道及詞典針對“mocha”一詞的釋義。一審判決對于上述證據進行的詳盡的論述，最終認定“摩卡”已成為咖啡類商品上約定俗成的通用名稱。 

四、撤銷通用化注冊商標司法實踐中“通用名稱”的判斷標準 

商標權人在成功注冊商標后，必然會對商標的使用和宣傳投入一定的成本，因此在此階段認定商標構成通用名稱而撤銷，應當更加慎重。

（一）時間標準

注冊商標通用化的過程是不斷發展變化的，判斷一件注冊商標是否構成《商標法》第四十九條第二款中的通用名稱，一般應當以當事人向行政審查部門提出撤銷申請時的事實狀態為準進行審查，若行政機關及法院在審查過程中事實狀態發生變化的，則應以審查和審理時的事實狀態進行判斷。原因在于：

首先，從撤銷通用化注冊商標制度的目的來說，針對的是在注冊時不屬于通用名稱而在使用過程中因多種原因通用化的情形，以申請撤銷時的狀態以及審查審理時變化后的事實狀態作為判斷的時間標準具有客觀性。因為明確注冊商標事實上變為通用名稱的具體時間點是非常困難且模糊的，若過度追求具體確定這一時間點會使得審查機關付出更多時間和成本，降低審查效率。

其次，與撤三案件中需要商標權人提交使用證據不同的是，撤銷通用化注冊商標案件中舉證責任歸于申請人，故其需要在提出撤銷申請時即提交證明訴爭商標已退化為其核定使用商品上的通用名稱的證據，行政機關再結合相關證據商標通用化情況進行判斷。對各方當事人在訴訟階段提交的用以證明事實狀態變化的證據，司法機關亦應結合全面審查原則選擇采納。若不接受審查或審理過程中產生的新證據，則申請人只能依據新的事實和證據另行提出撤銷申請，可能造成商標權事實上的不穩定以及其他經營者喪失預期。此外，注冊商標與通用名稱間的轉化并非單向的，對于商標權人在審查或審理過程提交的能夠反映事實變化的證據或申請人提交的證據對于商標權人有利，亦應將此作為判斷注冊商標是否通用化的基礎進行考慮。

最后，根據《商標法》第五十五條第二款的規定，注冊商標被撤銷后其專用權自公告之日起終止。這意味著認定注冊商標構成通用名稱應撤銷之時到注冊商標專用權的滅失之時可能存在時間差，而在此時間差內，其他正當使用通用名稱的經營者則可能面臨商標權人發起的維權行為，這對于公平競爭秩序的維護是不利的。故綜合考慮審查或審理過程中的事實狀態，有利于商標使用秩序的穩定。

對此，最高人民法院在關于“散利痛”商標爭議的再審案件中，對于通用名稱判斷的時間標準進行了明確，即以評審時的事實狀態為準。該案中最高人民法院認為，“散利痛”雖因列入四川、上海地方藥品標準而成為該藥品的通用名稱，但2001年10月31日以后，因相關國家藥品標準的修訂不再是法定的通用名稱，該案中的撤銷申請系2001年4月16日提出，商標評審委員會根據作出評審裁定前同行業對該名稱的實際使用情況等事實，認定“散利痛”具有顯著性并維持其注冊的裁定并無 不當[11]。該案的二審判決雖然認定“散利痛”并未構成該藥品的通用名稱，但回避了“散利痛”在列入國家藥品標準期間及前后的性質認定，而在最高人民法院的判決中，對于“散利痛”的法律性質分兩個階段進行認定，值得借鑒[12]。

（二）地域標準

通用名稱應當具有廣泛性和規范性[13]。如果相關公眾對于某一商品名稱本身指代的商品種類有不同的理解，則該商品名稱還未達到通用名稱的程度。同時，認定通用名稱應以較為廣泛的市場或地域范圍內相關公眾的普遍認知作為依據。

關于如何確定判斷爭議商標是否構成通用名稱的地域標準，北京市高級人民法院在“千頁豆腐”商標撤銷二審判決中認為，如果根據歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品，一般在相關市場對應的相關地域范圍內考察某一標志是否構成通用名稱。反之，若相關商品的生產經營及消費活動地域特征不明顯，則一般應在全國范圍內考察某一標志是否成為通用名稱。該案中，爭議商標“千頁”核定使用的商品為“豆腐、豆腐制品”等，二審法院認為此類商品屬于地域特征不明顯的商品，應當在全國范圍內予以考量[14]。

正是由于上述判決中論述的原因，大部分案件中在判斷爭議商標是否構成通用名稱時，需要考慮全國范圍內相關公眾對于該商標的普遍認知。與上述“摩卡MOCCA”商標撤銷案不同的是，“偉哥”商標撤銷案中，商標權人提交的消費者認知度調查問卷僅涉及北京和廣州兩個城市，且數量樣本較少，故一審法院以此認定在案證據尚不能反映“偉哥”已經被各地消費者普遍認知為是一種具有專門功效的藥品名稱。

（三）商品標準

《商標法》第四十九條第二款規定注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何人可以申請撤銷該注冊商標。而一個商標核定使用的商品可能包括通用名稱指向的商品和其他相關的商品，在該商標已構成通用名稱的前提下應當如何判斷該商標應在哪些商品上予以撤銷呢？司法實踐中普遍認為應予以撤銷的商品一般僅限于通用名稱所指向的商品，而不包括類似商品。

原因在于，注冊商標通用化實際是商標專用權從專有領域向公共領域的過渡，是一個動態平衡的過程，通過撤銷通用化注冊商標制度撤銷商標專用權，則是專有領域和公有領域的臨界點[15]，因此在商標權人的個人利益和社會公共利益的平衡過程中應當更加慎重。商標權的撤銷代表商標專用權的滅失，可能對于企業的經營有較大影響。在舉證責任屬于申請人的前提下，應當以證據能夠證明的爭議商標已經成為通用名稱的該類商品上進行撤銷，而不應延及其他類似商品。在“摩卡MOCCA”商標撤銷系列案件中，一審法院對于“摩卡MOCCA”商標在“含牛奶的巧克力飲料、茶飲料”商品上的注冊予以維持。在“偉哥”商標撤銷案二審判決中，法院認為訴爭商標核定使用的“生化藥品；中藥成藥；醫用制劑”等復審商品范圍較廣，并非僅包含治療男性性功能障礙藥品，故以申請人提交的證據不能證明爭議商標在全部核定商品上構成通用名稱為由駁回了訴訟請求。

（四）商標權人的無過錯抗辯理由

注冊商標通用化的過程中可能存在多種原因，若是由于可完全歸因于商標權人的原因而造成已經注冊的標志成為通用名稱，則理應由該權利人承擔注冊商標撤銷的法律后果。而在商標權人本身規范使用其注冊商標，同時亦積極進行針對侵權的維權行為，但基于其他市場競爭者的行為或媒體等其他外部因素而最終造成注冊商標通用化的情況下，是否由商標權人來承擔其商標撤銷的不利后果存在不同觀點。在“摩卡MOCCA”商標撤銷案中商標權人即主張爭議商標經過長期使用具有較高知名度，同時其已經就其他市場競爭者的惡意侵權行為進行了積極維權，因此主張應維持爭議商標的注冊。

前文提到的《中華人民共和國商標法解讀》中，將商標權人自身的使用不當等原因與外部原因并列，可理解為上述原因均可獨立作為撤銷通用化注冊商標的理由，其并未將商標權人存在主觀過錯作為撤銷通用化注冊商標的理由。同時，注冊商標雖然有專有性，但其在市場流通中的實際價值也關乎公共利益，如前文所述，通用化的注冊商標可能會影響消費者的識別甚至影響公平的交易秩序。因此，在判斷注冊商標是否通用化而應予以撤銷時應以客觀存在的事實情況為依據更為合理，即考慮商標顯著性的狀況及識別力等情況，而不應以商標權利人在通用化的過程中存在主觀過錯為前提。“摩卡MOCCA”商標撤銷案一審判決中即采取此種觀點對于商標權人的抗辯理由進行了回應，同時提到：“在注冊商標可能因通用化而失權這一制度框架下，積極維權、盡早維權，正向宣傳和引導消費者，是商標權利人應當承擔的法律義務[16]。”