試析我國商標近似認定的立法完善

  論文摘要 本文圍繞商標近似認定這一主題，以混淆可能性理論為指導，找出我國現(xiàn)行法律制度在近似商標的認定中存在的問題并提出了完善建議，以期能對我國商標近似標準的制定起到一定的借鑒作用。

  論文關(guān)鍵詞 商標近似 混淆可能性 問卷調(diào)查

  由于我國商標法中對于商標近似的含義及相關(guān)內(nèi)容沒有作出明確而具體的表述，這就導致行政機關(guān)和司法機關(guān)缺乏處理商標近似侵權(quán)糾紛和商標注冊中對商標近似的認定的法律依據(jù)。而商標法作為我國保護商標所有人權(quán)益最基本的法律，卻只字未提及商標混淆可能性理論，這是欠妥的，也是在商標近似認定中需要予以完善的。

  一、商標近似認定的現(xiàn)實考量

  （一）類似商品的判定確定商標是否是類似商品，構(gòu)成侵權(quán)的標準不僅要求對商標相似的判斷，還需要結(jié)合同類商品來裁判確定。其實，在判斷類似商品的認定過程中所需要的因素是從多方面來考慮的，情況不同所著重考慮的因素也不同。總的來說主要有以下參考因素：一是商品的性能。消費者一般在購買商品時，最看重的是商品的性能。性能相同或相近似的商品產(chǎn)生混淆的可能性就會很高，而成為類似商品的幾率也就會越高。二是商品的銷售途徑。在相同檔次的銷售場所陳列的商品就有可能存在較大的混淆可能性。例如，對在二手市場和國際購物廣場所銷售的商品，消費者一般是很難產(chǎn)生混淆的，但是如果銷售場所比較相似，消費者一般就會認為相似的商品來自同一個廠家，產(chǎn)生混淆的可能性就會越大。三是商品的消費對象。在實踐中很難把握，因為除了一些特殊商品之外，其他商品的消費對象是各種各樣的。根據(jù)這種原因，法官在運用這個因素時，就結(jié)合了商品的銷售價格來判斷，所以在相同或者相類似的價格就可能會吸引到同種類的消費者。四是商品的外包裝。大多數(shù)消費者對商品的第一眼印象就是在商品的外包裝上面，商品的外包裝越相似，就越會使消費者產(chǎn)生混淆，就越容易將其劃分到類似產(chǎn)品中來。五是商品的生產(chǎn)部門。如果兩種相似的商品都是由相同性質(zhì)的生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)加工的，并且運用工藝也相同，那么被認定為是類似商品的可能性就會大。六是根據(jù)不同的個案可以考慮不同的因素，例如商品的原材料、商品的使用期限、商品的使用價值等相關(guān)因素。其實，一般消費者的判斷標準在商標的近似認定中和商品的類似認定中都占有十分重要的地位，所以這就需要法官在審理商標侵權(quán)的案件中，必須把一般消費者的判定標準運用貫穿于整個審判過程當中。

  （二）商標近似認定的原則1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標準該原則認為認定商標相近似的判斷標準必須是在相關(guān)公眾遵守消費過程中應(yīng)該遵守的義務(wù)下，來看是否能夠產(chǎn)生讓人混淆或者使人產(chǎn)生錯誤認識的可能性。而在如今的許多國家都比較通用此原則。然而，考慮到關(guān)于相關(guān)公眾的解釋，國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會在其127號問題中規(guī)定了商標在使用的過程中可能會涉及到任何人，特別是在提前銷售、銷售和售后過程中的消費者，或者是有潛在的消費者等。因此，相關(guān)公眾是并不是指所有的公眾，而是指能夠在具體的案件中與該商標所使用的商品或者服務(wù)存在關(guān)系的公眾。相關(guān)公眾作為普通的消費者在判斷商標是否近似時一般都是以一般注意力為標準通過與使用的商品或者服務(wù)一段時間的接觸，來得出是否近似的結(jié)論。由于消費者在購買商品或者接觸服務(wù)的過程中不能夠特別去注意研究商品的商標。因此，如果消費者在正常應(yīng)該注意的義務(wù)下都很困難的區(qū)分出的相關(guān)商品或服務(wù)從而造成了混淆的結(jié)果，那么我們就能夠判斷出此商標存在混淆的可能性。

  2.衡平原則在商標侵權(quán)中商標近似的認定既關(guān)系著商標權(quán)利人的利益，也關(guān)系著相關(guān)公眾的利益。而且使用與注冊商標相近似的商標不僅影響了競爭企業(yè)的利益，而且也影響了市場的正當秩序。所以，在判斷近似商標的認定過程中，不僅需要保護商標權(quán)利人的利益，也要保護相關(guān)公眾的利益，這樣才能夠達到最大程度的社會公平。

  3.個案原則上述兩個原則只是判斷商標近似應(yīng)當遵循的一般原則，但隨著社會的不斷變化，商標侵權(quán)的表現(xiàn)方式也在不斷的變化。所以在具體的案件中應(yīng)當根據(jù)具體的現(xiàn)實情況來對案件進行認定。正如美國著名大法官漢德所說：“很多討論類似商標的先例，無論最終是否決定侵權(quán)，是沒有多大用處的。毫無疑問，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則和案件的具體情況，但是還從來沒有出現(xiàn)過完全相同的兩個情況。”

  關(guān)于近似商標的認定，西方許多國家都以混淆可能性作為判斷標準，但從我國現(xiàn)行的立法來看沒有明確混淆可能性這一概念，但是我們還是可以通過相關(guān)的法律條文可以發(fā)現(xiàn)混淆可能性的影子。如《馳名商標認定和保護規(guī)定》第6條等。而且，在司法實踐中，近似和類似的概念的解釋一般都是在可能造成混淆的前提下。如《國家工商行政管理局關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第5條規(guī)定：“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，易使消費者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。”既然我國商標法所禁止的商標相似侵權(quán)，其相似性的判斷也都是以有引起混淆的可能為前提條件的，那么在近似商標的判斷中也應(yīng)作出類似的規(guī)定，以使商標相似侵權(quán)的認定和近似商標的認定更加完善，與此同時也與我國的司法實踐保持了一致。

  二、我國商標近似認定的立法完善

  （一）立法方面的改進1.明確法律關(guān)于“混淆可能性”的規(guī)定目前我國商標法中關(guān)于“混淆可能性”的立法尚不明確，而是通過其他法律對類似混淆可能性的規(guī)定來判斷商標的近似，所以關(guān)于近似商標的判定并不是我們所想象的那么容易，需要進行多方面的考慮和研究才能最終判斷是否構(gòu)成近似。然而通過現(xiàn)實生活中的實際案例和相關(guān)法律條文的規(guī)定，在判斷近似商標時都是先以是否存在混淆為前提的，如《商標法》第13條等條文的規(guī)定。有時以“可能存在混淆”為前提的司法實踐和行政執(zhí)法中對判斷近似和類似也起著至關(guān)重要的作用。既然“混淆可能性”在司法實踐和行政執(zhí)法中都是作為前提條件出現(xiàn)的，那么應(yīng)當在《商標法》中也明確的規(guī)定出“混淆可能性”的規(guī)定，同時在條文中加入“有引起混淆的可能性”的條款。可以表述為：容易使相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆的……。雖然僅僅是在商標法中加入了幾字而已，但其對今后商標的近似認定工作意義重大。首先，有利于人們更好的去學習和理解商標法。混淆可能性的在商標法中的確立能夠幫助人們了解司法和執(zhí)法解釋的含義。其次，有利于限制不當行使的行政權(quán)力。若《商標法》沒有明確引入“有可能引起混淆”這一理論，那么有些執(zhí)法人員就有可能會亂用行政權(quán)力，使得一些不法份子鉆法律的空子，明明是混淆的卻說不是。最后，有利于和國際接軌。通過對一些發(fā)達國家的立法進行考察之后，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于近似商標的認定都以可能存在混淆為前提條件，所以在立法中引入混淆可能性理論更有利于我國與世界接軌。

  2.對商號與商標近似有關(guān)問題進行解決眾所周知商號是企業(yè)名稱的重要組成部分。原本商標與商號是不相矛盾的，但是目前我國部門法之間缺乏協(xié)調(diào)性造成了商標與商號近似的現(xiàn)象。一般來說商標與商號近似主要有兩種表現(xiàn)形式：一是登記注冊的商號與他人的注冊商標相近似；二是申請注冊的商標與他人的商號相近似。那么怎么才能夠避免商標與商號的近似呢？首先，我們可以借助行政的力量，將商標的審查部門與登記部門相結(jié)合，資源共享，實行全國范圍內(nèi)的聯(lián)網(wǎng)，這樣就會盡可能的避免商標與商號的近似，減少了利益沖突。其次，要進行立法上的改革。企業(yè)登記必須要符合登記的條件，如有使可能對公眾造成誤解的行為則不予比準。在程序方面也要有所要求，如商標登記聯(lián)合檢查，這樣就會避免商標與商號的混淆。

  （二）司法方面的跟進在司法實踐當中，要想判斷一個商標是否構(gòu)成近似主要是由法官來判定的，但這其中不免存在法官的一些主觀因素在里面，這必定影響判決的準確性和科學性。因此要想進行準確和科學的判斷就必須要有一個科學的方法。國外的一些發(fā)達國家（尤以英美兩國的作法最具代表性）的作法值得我們?nèi)ソ梃b和學習，那就是問卷調(diào)查。對商標進行問卷調(diào)查是一種相對來說比較客觀的一種方法，通過設(shè)置一些相關(guān)問題對消費者進行調(diào)查，讓消費者填寫調(diào)查表。通過調(diào)查表就能體現(xiàn)出消費者對商標的商品和服務(wù)的認識程度是否發(fā)生了變化，消費者對商標的認識是否發(fā)生混淆在調(diào)查表中都能體現(xiàn)出來。而在我國的司法實踐中，主要通過比較商標是否近似，商標標識是否類似來判斷是否存在混淆的可能性。這種方法往往會造成不必要的麻煩，容易把不是混淆的商標認定為近似商標，把混淆的商標不認定是近似商標，導致不同案件的不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。通過我們的分析很容易得出，判斷商標是否構(gòu)成混淆主要是由消費者來判斷的，而在現(xiàn)實的生活中我們卻是很難收集到消費者的言辭來判斷，使得判斷近似商標變得困難重重。如果實施問卷調(diào)查這個問題就會迎刃而解了，通過對消費者的問卷調(diào)查就能了解到消費者對商標是否存在混淆，判斷商標近似也就容易的多了。當然，問卷調(diào)查面對的主要都是消費者，那么問卷調(diào)查就容易受消費者的主觀想法、個人喜好等方面的影響。所以問卷調(diào)查必須要遵循一定的原則來進行，才能避免受各種因素的影響，保證結(jié)果是公正客觀的。

  根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，并沒有確定商標問卷調(diào)查的在商標近似判斷中的位置，也沒有明確商標問卷的證據(jù)作用，所以問卷調(diào)查沒有在商標近似判斷中得到廣泛應(yīng)用。雖然問卷調(diào)查花費的時間和金錢較多，但是其針對性較強，對判斷是否存在混淆的效果是十分明顯的。因此，總結(jié)各國好的經(jīng)驗教訓，在判斷商標近似時把商標問卷調(diào)查列入其中進行調(diào)查，有利于公平客觀的來判斷商標的近似問題。最高人民法院應(yīng)該根究實際情況制定相應(yīng)的法律、法規(guī)，確定相應(yīng)的司法解釋。從而明確商標問卷調(diào)查的地位，調(diào)查的流程和進行調(diào)查時使用的各種方法。