商標搶注之正當性研究
關鍵詞: 商標搶注；合法性；正當性；權利位階
內容提要: 眾所周知，商標是市場經營者用于區別商品或者服務來源的標記，但同時也是其商譽的載體或者無聲的形象代言人，更是消費者購買商品或者接受服務的一種心理依賴。對于商標搶注，首先要對商標進行多視角矢量分析，揭示商標所具有的多維矢量向度；以此為基礎，解析商標搶注之緣由在于商標的贏利能力與消費者的心理依賴性，提出評價其正當性應依據合法性與誠實性標準，進而分析其正當性否定因素主要是商標搶注者違反誠實信用原則或者侵犯他人合法的在先權利；最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性作出判斷。
一、問題的提出
2010年2月22日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“義茂春樊家臘汁肉鋪”（以下簡稱“樊家鋪”）搶注“樊記臘汁肉夾饃店”（以下簡稱“樊記店”）的“樊記”字號作為商標的異議復審請求作出裁定：“樊家鋪”將“樊記店”長期使用、并在西安地區享有一定知名度的“樊記”標記作為商標申請注冊，其意圖難謂正當，被異議商標的注冊已構成“以不正當手段搶注他人已使用并有一定影響的商標”的情形。[1]因此裁定“樊家鋪”1996年申請注冊的第1031148號“樊記”商標不予核準注冊。“樊家鋪”不服“商評委”的第04242號裁定，依法向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，并被受理立案。[2]
“商評委”的第04242號裁定涉及到商標搶注是否具有正當性的問題，并表明有失正當性的搶注不能被核準注冊；但卻沒有說明正當的搶注能否被核準注冊。本案中的搶注者“樊家鋪”之所以對“商評委”的裁定不服，是因為“樊家鋪”認為自己的搶注行為是正當的，其搶注商標應當被核準注冊。由此可知，商標搶注行為是否具有正當性，并不是一個簡單的選擇題，而是有必要進行專題研究的論題，因為國內外許多企業都有搶注商標的癖好，經常引發糾紛。
本文將對商標進行多視角矢量分析，考察商標搶注的緣由，結合具體案例提出評價商標搶注正當性的標準，討論商標搶注正當性否定因素，最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性進行判斷。
二、商標多視角矢量分析
眾所周知，商標是由文字、圖形、符號、數字、字母、三維標記或者顏色的組合，或者上述諸元素的結合等構成的可視性標記，市場經營者將其商標附著于商品或者服務上以區別其來源。[3]國家制定商標法保護注冊商標，其目的在于確保商標的來源區別功能，維護公平的市場競爭秩序，維護消費者的合法利益。[4]然而，與商標注冊制度相伴而生的是商標搶注現象。據有關資料表明，我國企業已經使用并具有一定知名度的商標或者其他標記，被國內外企業搶注為商標的案件屢屢發生，嚴重影響被搶注企業正常的市場經營活動。[5]對于頻繁發生的商標搶注現象，已有不少學者進行了研究，分析原因并提出相應的解決方案，但尚欠深入。本文以為，對商標本身進行多視角矢量分析，揭示商標的內核構造，是解開商標搶注癥結的最佳切入點。
（一）商標的符號學分析
由于商標是與市場經營活動相聯系的一種符號，具有多維價值，因此，首先從符號學角度分析商標符號的矢量向度。
從符號學角度研究商標，可以將商標符號分解為兩個矢量向度，即“能指”與“所指”。[6]商標的“能指”向量，也稱商標的表征指向，即由商標所連接的商品或者服務指向其特定的生產經營者或者服務提供者，讓消費者區分其來源。例如，當消費者在家電市場選購家電產品時，他首先看到的是陳列于市場上的粘附有不同商標的家電產品。此時的商標，最直接或者最顯著的功能就是將特定的產品與特定的生產者或者經營者相連接，指向各自的歸屬，展示商標的能指向量。
商標的“所指”向量，也稱商標的內涵指向，即由商標所指向的商品或者服務具有的品質性狀及其經營者的形象或者商譽標樣。[7]當消費者看見粘附于商品上的商標時，其大腦便會立即開始進行相應的信息搜索，將其已經存貯于大腦中的相關信息（簡稱“存貯信息”）調出來與其視覺捕獲的信息（簡稱“新信息”）進行比對，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的結果。倘若“新信息”與其“存貯信息”是“令人滿意”的相同，那么，消費者便會毫不猶豫地選擇該商標所粘附的商品；是“一般”的相同，則是否“購買”視具體情況而定；是“令人討厭”的相同，則放棄的可能性最大。倘若“新信息”與其“存貯信息”相近似，那么，消費者接下來所做的事可能是與該商標最接近的信息進行比較，然后進行謹慎地選擇。倘若“新信息”與其“存貯信息”完全不同，消費者可能作出“放棄購買”、“購買”或者“進一步了解”的選擇，但購買的可能性不大。[8]這就是商標“所指向量”的具體表現形式。
當消費者決定放棄購買自己不熟悉的商標所連接的商品時，對該商品的生產者或者經營者而言，它所損失的并不只是經濟利益，更重要的是其商譽或者形象。海爾集團公司的總裁張瑞敏先生曾經說過：海爾不是在銷售產品，而是在銷售商譽。[9]
由商標符號“所指向量”導致消費者放棄購買不熟悉品牌的事實，從正面講，是商標符號所指矢量的具體表現；從反面講，則是導致市場經營者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標的誘因所在。
（二）商標的營銷學分析
從營銷學的角度看，消費者在購買商品或者接受服務時對品牌的選擇遵循如下路徑：感知，搜索，回憶，對比，識別；然后再確定是否購買——熟牌優購，名牌選購，生牌試購，雜牌慎購，無牌不購（以下簡稱“牌購關系”）。[10]對市場經營者而言，品牌所具有的恒久屬性就是文化積淀性與贏利能力。商標并不完全等同于品牌，但卻能最好地體現品牌的恒久屬性。 [11]
因此，從營銷學角度對商標進行矢量向度分析，可以將商標分解為三個矢量向度，即文化矢量、品質矢量與競爭矢量。商標的文化矢量，是指商標作為一種人文符號，經過市場經營者從設計到培育，再到運營，最后便沉淀為消費者大腦記憶中的具有確定文化內涵的信息，對消費者購買商品或者接受服務起到支配作用，上文所列的“牌購關系”便是例證。商標的文化矢量向度，也可以說是市場經營者通過其市場營銷策略而建立的商標差異性，使之清晰地與同種類商品或者服務上所粘附的商標相區別，然后再借助商標將其生產經營的商品或者服務相區別，由此而解析出商標的品質矢量。[12]具而言之，商標的品質矢量，就是指商標在經營者與特定的商品或者服務之間建立了特殊的連接關系，并且蘊涵著商品或者服務所具有的品質性狀。商標所吸引的消費者群體如果呈現增長態勢，則表明商標的競爭向度顯著，否則，表明其競爭向度暗淡，由此而分離出商標的競爭向度。
市場經營者不切實際地渲染商標信息，單純地追求商標的競爭向度，而忽視商標所具有的文化向度與品質向度，最終將失去全部消費者。“三鹿”商標的悲劇即是明證。[13]商標搶注者所追求的正是商標的競爭向度，由搶注而取得的商標，很難維持其恒久性。至于本文開篇所舉的“樊家鋪”搶注“樊記”標記糾紛，則可能同時注意到了商標的文化向度、品質向度與競爭向度，因為“樊家鋪”與“樊記”具有沉淀的文化關聯性，其制作的“臘汁肉夾饃”品質有保證，由此決定了“樊記”商標的贏利能力。
（三）商標的心理學分析
上一部分討論了消費者的品牌選擇路徑與“牌購關系”。在該路徑上，有很多因素直接影響消費者對品牌的選擇，包括政治因素、經濟因素、文化因素、社會因素以及心理因素等。[14]其中，最重要的因素是消費者自身的因素，尤其是心理因素。
作為一種符號學意義上的商標，是由“能指”和“所指”兩個矢量合成的二元實體。[15]其中的“所指”是商標的內涵指向，也稱心理指向，可以分解為“情感向度”與“從眾向度”。商標的情感向度，實際上就是消費者根據其個性特征而產生的對商標的一種心理感受。就具體商標而言，不論其知名度有多么的高，其所連接的商品或者服務之品質有多么的好，它也不能讓全世界所有的消費者都選擇這一件商標。消費者對商標的情感向度決定了市場經營者應當具有的多元性與競爭性。如果有一件商標能夠征服全世界所有的消費者，那么，這個世界將會在這一個時刻停止。也正是因為不同的消費者對商標有各自的情感依賴，所以，商標才有層次性，商品才有多樣性，消費者才可能進行符合自己情感向度的選擇。[16]商標的從眾向度，就是消費者對商標的選擇或者喜好在某種程度上受他人的影響，讓自己的選擇趨同于大眾。[17]最典型的案例就是趕時髦者受新潮商品的影響而作出相應的選擇。該項矢量向度決定了市場經營者總是最大限度地培養顧客對商標的忠誠度，因此而留住老顧客，爭取新顧客。
從心理學角度研究商標的矢量向度，能夠讓我們更加清楚地看到市場經營者將他人已經使用并具有一定知名度的標記作為商標搶注的心理效應。實際上，這就是心理學上的“習慣”或者心理依賴使然。人的習慣的形成，需要經過經歷而獲得經驗，經過培養而獲得知識，通過感覺而獲得體驗等一系列過程。這個過程復雜而且漫長，但是，習慣一旦形成，就能對人的行為產生潛在的影響。[18]由于習慣的作用，將知名標記搶注為商標，可以迎合消費者的習慣趨向或者心理依賴需求。
三、商標搶注及其緣由考察
商標搶注，就是自然人、法人或者其他組織將他人已經使用并具有一定知名度的標記作為商標，搶先向商標局提出商標注冊申請并希望被核準注冊的行為。[19]實際上，被搶注的標記既包括他人的未注冊商標與注冊商標，也包括他人的姓名、字號、商號或者其他獨創標記、短語、詞匯等。[20]關于商標搶注的緣由，已經有學者進行了詳細的歸納，大體包括商標注冊確權制度存在缺陷、被搶注者商標保護意識薄弱以及商標搶注者善于投機鉆營等。[21]在此所列舉的事項的確是商標搶注的緣由，但只是引發商標搶注的表象，更深層次的緣由卻是被搶注標記所具有的贏利能力以及公眾對熟知標記的心理依賴性。
（一）攫獲利益是商標搶注的直接誘因
據不完全統計，商標搶注的對象是已經具有一定知名度的標記，[22]包括7個類別：1.未注冊商標，例如，“朗科優盤”未注冊商標被搶注。[23]2.將他人的注冊商標搶注在非核定使用的商品或者服務上，例如，“微軟”被搶注于“衛生巾”。[24]3.字號或者商號，例如，深圳一家公司將瑞士在深圳的IMV控股有限公司的商號“IMV”搶注為商標。[25]4.影視作品中的經典詞語、流行語，例如，“劉老根”被搶注于“咖啡、化肥、啤酒、醬油、辣醬等諸多商品”的商標。[26]5.樓盤、場館、媒體等的特殊詞匯，例如，“星光大道”被搶注于“地板”商標。[27]北京奧運場館“鳥巢”、“水立方”被搶注為內衣商標。[28]6.風景名勝、文化古跡等專用術語，例如，河南洛陽的“牡丹之都”被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。[29]7.其他的流行詞語，例如，“胡潤百富榜”搶注于“西服”商標；春晚小品《不差錢》中的“不差錢”被搶注。
上述各種標記雖然具有各自的特性或者個性，但有一點是共同的，也正是搶注者所看重的“知名度”。將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標，運用于搶注者生產經營的商品或者提供的服務上，搶注者不必花費太多的廣告宣傳費，就可以使搶注商標快速成為馳名商標、著名商標或者知名商標，搶占市場份額，獲得可觀的利潤。[30]另一方面，即使搶注者自己不使用搶注商標，也可以向被搶注者高價轉讓，取得一筆可觀的轉讓費。例如，著名景區名稱“香格里拉”遭搶注后，搶注者向被搶注者開價200萬的轉讓費。[31]
另一方面，商標搶注者通過搶注競爭對手已經使用并具有一定知名度的標記作為商標，將競爭對手排擠出相關市場，達到利己目的。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標一案，搶注者的目的就是將我國東林公司擠出德國市場。[32]本文開篇列舉的“樊記”商標搶注案件，搶注者既沒有使用該商標的意圖，也沒有向被搶注者出售的打算，其主要目的就是為了阻止被搶注者繼續使用該標記。
（二）心理依賴是商標搶注的精神誘因
商標在形式上表現為一種簡易符號，被市場經營者粘附于某種商品或者連接于某種服務時，以達到指示商品或者服務的來源、區別其經營者或者提供者的目的。商標所具有的這種區別作用，被學者稱為商標的核心作用。[33]
從心理與行為學角度講，商標價值體現在消費者根據其對特定商標的認知和偏愛程度而對與商標所連接的商品或者服務進行選擇，實際上就是消費者賦予特定商標以超越與商標相連接的商品功能價值之外的形象價值，從而形成對特定商標的心理依賴。[34]具有影響力的商標，不僅能夠滿足消費者對商品的功能性需求，更重要的是能夠滿足消費者對商品的精神性或者心理性需求，成為消費者的心理依賴。消費者對知名商標的心理依賴性，主要是指消費者在購買商品或者接受服務時過分喜好選擇粘附有知名商標的商品；其實際表現為以能夠獲得粘附有知名商標的商品而感到愉悅或滿足，否則，便會產生沮喪甚至抵制的情緒。消費者對知名標記的心理依賴，是商標搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標的精神動因。
經營者使用商標的原初目的，在于使自己經營的商品或者提供的服務與其他經營者的相區別。但是，消費者對知名商標的心理依賴性，使之成長為特殊價值符號，進而衍生出傍名牌、搭便車以及商標搶注行為，以便模糊其界限，混淆其來源，連接其關系，造成消費者的誤認，達到獲得不法利益或者淡化、貶損被傍靠者或者被假冒者商譽的目的。試想，那些搭便車者或者搶注者為什么特別青睞知名商標，而不是普通商標，更不是自己獨立設計符合自己個性的商標呢？產生這種現象的緣由就是因為商標并不只是一種區別商品或者服務來源的簡單標記，而是已經躍升為商品經營者或者服務提供者的商譽載體，甚至相當于市場經營者形象的無聲代言人，更是商品購買者、服務接受者或者消費者的心理依賴。
四、商標搶注之正當性評價標準
針對本文開篇案例，考察“樊家鋪”搶注“樊記”標記的行為是否具有正當性，首先必須確立判斷正當性的標準，再適用該標準以評價搶注行為是否具有正當性。
（一）正當性及其判斷標準
古漢語中，“正”與“當”通常被分別使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之義；“當”則有“合宜”、“合適”之義；“正當”就是“合理合法”、“正確適宜”的意思。[35]一般情況下，“正當”就是指以選定的標準為基準對具體制度或者行為進行判斷，其結果是該項具體制度或者具體行為與該項標準相符合，以確定被評價對象的正當性。[36]
“正當性”一詞在英文中為“Legitimacy”。從辭源學角度講，“正當性”具有合法性的含義，一般情況下可以理解為合法性，但兩者并不能完全等同。若將正當性完全等同于合法性，那么判斷某項制度或者行為是否正當的標準，就轉化為被評價對象是否合法的判斷，即合法行為就是正當的，具有正當性。然而，這樣的結論并非總是成立。[37]更進一步地講，如果將正當性完全等同于合法性，實際上就是默認所有的法律都是正當的。事實上，并非所有的法律都是正當的。功利主義法學家杰米里·邊沁根據功利標準把法律分為良法和惡法，他認為符合功利原則的法律是良法，禁止沒有禍害的行為或者沒有促成幸福行為的立法為惡法。惡法是有害的法律，但仍然是具有約束力的法律。[38]符合惡法的行為當然具有合法性，[39]但不能確定符合正當性。只有在所有的法律都具有正當性的前提下，合法性才可能與正當性相等同。符合正當性的法律須同時符合立法主體正當、立法程序正當以及立法內容正當的條件。[40]
根據這種觀點，法律是否正當尚且需要評價，因此，我們不能把正當性完全等同于合法性。如果以不正當的法律規范為標準來評價某種行為是否具有合法性，當然沒有問題。但是，以不正當的法律來評價某種行為的正當性就有了問題。具有合法性而不具有正當性的典型例子就是，德國納粹黨在執政后不久（1935年）就通過它控制的議會制定了臭名昭著的紐倫堡法，該法為了維護日爾曼的血統和榮耀而剝奪了猶太人的受教育權和財產權，繼而剝奪了其公民權，最后變成了實施種族滅絕的法律依據。當時納粹政府依據該法制定的具體實施細則，其合法性毋庸置疑，但明顯不具有正當性。因此，在憲法秩序內，合法性既不是判斷某一個法律規范是否具有正當性的唯一標準，也不是最高標準。[41]
另一方面，在我國的司法審判實踐中，同樣存在著合法性與正當性相沖突的案例。例如，湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案[42]中，被告葉國軍為了實施不正當競爭行為，事先將其本名依照《民法通則》的規定變更為“王躍文”。單就被告改變姓名這一行為而言，是合法的（即符合《民法通則》第99條的規定），但是，如果將其改變姓名的行為與其接下來的行為相聯系，可以確定其改變姓名之目的就是為了實施不正當競爭行為所作的準備，其正當性就被否定了。最后，法院判決被告所實施的行為構成不正當競爭。因此，本文認為評價商標搶注行為是否具有正當性，不僅應當考察其行為是否合法，同時要兼顧其行為是否符合誠信原則。具而言之，評價商標搶注行為的正當性標準為：合法性并兼顧誠實性。
（二）確立正當性評價標準的理由
如上所述，盡管正當性不能完全等同于合法性，但是絕大多數情況下，合法行為通常也是正當的。但由于法律規定本身存在著缺陷或者瑕疵，使之不能作為判斷正當性的唯一標準，因此需要兼顧誠實性。
就具體行為而言，考察其是否具有正當性時，首先應當評價其合法性，然后再考察其是否符合誠實性。若被考察行為違法或者非法，則有必要進一步地考察其行為是否具有誠實性：違法或者非法而且又違反誠實性的行為，可以確定是不正當的；違法或者非法但符合誠實性的行為，卻不能簡單地否定其正當性。[43]即使行為合法，也有必要進一步考察其行為是否具有誠實性：合法并且又符合誠實性的行為，可以確定為正當的；合法但違反誠實性的行為，可以否定其正當性。[44]具而言之，合法且符合誠實性的行為，可以確定其正當性；違法或者非法且違反誠實性的行為，或者合法但違反誠實性的行為，可以確定為不正當；而違法或者非法但符合誠實性的行為，其正當性則需要根據具體情況而定。
關于上述結論，2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條給出了肯定的答案。[45]同時滿足本條規定前三個條件的行為是違法的，滿足第四個條件的行為是非誠實的，因此，根據本條規定可知，違法且惡意的搶注行為，是不正當的，行為人所搶注的域名應當被撤銷或者轉讓給被搶注人。
正當性的固有品格決定了正當行為應當是合法的。《現代漢語詞典》(修訂版)將“正當”解釋為“合理合法”、“正確適宜”，其中就蘊涵有“正當”與“合法”具有內在聯系，“合法”是“正當”的固有品格。但合法行為不一定是正當的，同樣地，違法或者非法行為也不能武斷地認定為不正當的。馬克思·韋伯認為，正當性與合法性一樣，其基礎都是“一種對規范的規則模式‘合乎法律’以及根據這些規則有權發布命令的那些人的權利的確信” [46]，是指對一種現存統治秩序的信仰，以及由這種信仰指導下的對命令的自覺服從。[47]正當性與合法性之間具有內在關聯性，將合法性作為評價正當性的必備要件，是恰當的。
另一方面，評價行為是否正當須兼顧誠實性標準，是由法律規范本身之缺失決定的。就某項具體行為而言，它可能是由一系列相互關聯的“點行為”構成的“鏈行為”，而“鏈行為”上的每一個“點行為”可能都是合法的，但是，由“點行為”合成的“鏈行為”（結果行為）就可能顯露其非誠實性，從而導致結果行為的非正當性。換言之，合法行為并不能必然得出行為正當的結論。以商標搶注行為為例，該項行為由四個“點行為”合成：一是將他人已經使用的標記設計為商標圖案；二是依法向商標局提出注冊申請；三是辦理申請審查過程的手續（例如繳納申請費等）；四是辦理商標注冊證。這其中的每一個“點行為”都是合法的，但其結果行為可能是不正當的，原因在于商標搶注行為可能違反誠實信用原則，即不具有誠實性。
五、商標搶注正當性之否定因素
由上分析可知，商標搶注行為既不能一概肯定其正當性，也不能完全否定其正當性。如果概括性地肯定商標搶注行為的正當性，就沒有必要確立商標搶注行為的正當性評價標準。反過來也一樣，如果概括性地否定商標搶注行為的正當性，也沒有必要確立相應的正當性評價標準。如果真是這樣，商標局或者商評委以及人民法院也就沒有必要評價商標搶注行為是否具有正當性，而只需由異議人舉證證明被異議人申請注冊的商標屬于搶注即可。
我國1993年《商標法》[48]第27條規定“以不正當手段取得注冊的”商標，商標局可以依職權撤銷，其他單位或者個人可以請求“商評委”裁定撤銷，并且不受時間限制。2001年《商標法》[49]第41條第1款仍保留“以不正當手段取得注冊的商標”的規定。至于何謂“以不正當手段取得注冊的商標”，1993年《商標法》和2001年《商標法》均未作出解釋。但是，針對1993年《商標法》，國務院頒布的《商標法實施細則》[50]第25條列舉了5種情形。根據1993年《商標法實施細則》第25條的規定與司法審判實踐，[51]本文認為，商標搶注正當性否定因素可以歸納為兩點：違反誠實信用原則與侵犯他人合法的在先權利。
（一）違反誠實信用原則
我國法律最早將誠實信用原則作為基本原則納入條文之中的是1986年制定的《民法通則》[52]。該法第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。”其后，誠實信用原則又被《商標法》、《反不正當競爭法》等法律規范接受。[53]有學者認為，“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一的基本原則”；[54]更有學者提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則” [55]。學者之所以對誠實信用原則給予高度評價，在于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化” [56]。
正因為如此，我國1993年的《商標法實施細則》將違反誠實信用原則作為否定商標搶注行為正當性的首要因素。具而言之，任何人違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已經在市場經營活動中使用并且享有較高知名度的標記搶先申請注冊，就是不正當的。商標局、商評委或者人民法院在對商標搶注行為是否違反誠實信用原則進行評價時，通常考慮以下因素：
1.商標注冊申請人是否具有惡意。1993年的《商標法實施細則》雖然沒有明確規定商標注冊申請人具有搶注的“惡意”，但善意的搶注并不違反誠實信用原則。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標一案，東林公司首席律師認為要想奪回被搶注的商標，除非能夠證明搶注者具有“惡意”，并且搶注后并未使用，而是為了阻止東林公司的商品進入德國市場甚至歐盟市場，否則，將失去該商標。[57]另外，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標在阿聯酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據而奪回了“奇美鳥”商標。如果找不到搶注者“惡意”的證據，永利電子廠就得花高價從搶注者手中受讓該商標。[58]
2.被搶注商標已經使用并具有一定知名度。如果被搶注標記尚未被使用或者已經退出市場不再被使用了，搶注行為就是正當的，不違反誠實信用原則。就尚未使用的商標[59]而言，因為該商標所有人尚未將其商標與具體的商品或者服務相連接，不能對抗搶注者。對于已經使用并且已經具有了一定知名度的標記，才有可能主張搶注者違反誠實信用原則，阻止其注冊。例如，重慶有友公司的“泡椒鳳爪”使用的“Yoyo”商標，雖然自公司成立時起就在其經營的“泡椒鳳爪”上同時使用“有友”和“Yoyo”商標，但是，被臺灣的一家公司在大陸搶注后有友公司沒有奪回來，其原因在于有友公司雖然一直在使用“Yoyo”商標，但由于同時與中文商標“有友”并用，導致消費者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因為無法證明其知名度，所以，沒有奪回來。[60]
3.搶注者并不打算使用搶注商標。搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶先注冊以后，并沒有在經營活動中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被搶注者以此商標從事正常的經營活動。例如，德國法蘭克福州高等法院在2000年第6W33/00號裁定一起將與他人商標相同的文字注冊為域名的糾紛時指出，如果搶注者自己并不打算使用該域名，其目的是讓標記的所有人為其商業用途使用該標記成為不可能，則可以確認其違反了善良風俗和具有損害意圖行為的存在。[61]
商標搶注行為若同時符合上述條件，就可以認定搶注者違反了誠實信用原則，其行為不具有正當性，其注冊申請不予核準，或者將已經核準的注冊商標撤銷，或者強制其無償轉讓給被搶注者。[62]
（二）侵犯他人合法的在先權利
在先權利，是相對于搶注商標而言的各種民事權利，包括各種類型的知識產權和姓名權、肖像權等。但是，相對于搶注商標的在先權利，是否需要考慮權利本身的位階？[63]根據被搶注標記在先權利所依據法律位階的不同，在先權利可以分為不同的位階。具而言之，在先權利可以劃分為三個位階：第一位階的在先權利為憲法性權利，即依據憲法所獲得的權利，例如，言論自由權、生命健康權等；第二位階的在先權利為依據普通法和特別法獲得的權利，例如，姓名權、肖像權、著作權、專利權、商標權等；第三位階的在先權利為依據地方性法規獲得的或者其效力僅局限于某一個地區范圍內的權利，例如，著名商標[64]、商號或者字號等。[65]換言之，在先權利的位階由其所依據法律規范的位階再輔之以其效力范圍限制性規定而確定。如果發生在后權利與在先權利相沖突，只能是這樣的情形：在先權利比在后權利處于相同位階或者更高的位階，不可能比在后權利處于更低的位階。
評價商標搶注者所實施的商標搶注行為正當性否定因素，就需要考察被搶注標記已經獲得的在先權利的位階與商標權是否處于相同位階或者更高位階。如果被搶注標記已經獲得的在先權利的位階低于搶注商標權的位階，但是，搶注者與被搶注者同屬于具有較低位階之被搶注標記在先權利的效力范圍內，即使不構成對這種處于較低位階在先權利的侵犯，也因為其搶注行為違反了誠實信用原則，而喪失正當性。例如，本文開篇所舉案例，盡管被搶注標記“樊記”只是位于西安市的一個字號，該項在先權利之位階低于商標權，但是，由于搶注者與被搶注者同位于西安市內，所以，“樊家鋪”搶注“樊記”標記作為商標的行為不具有正當性。
綜上所述，商標搶注正當性否定因素主要有兩個：一個是違反誠實信用原則，另一個是侵犯他人合法的在先權利。但是，這兩個因素并不是彼此孤立的，而是相互補充、相互交叉的。
另一方面，如果商標搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記，或者享有在先權利的標記，作為商標搶先申請注冊，只要不違反誠實信用原則，也不侵犯其在先權利，就是正當的搶注行為，應給予支持。仍然以本文開篇所舉案例為例，如果將“樊記店”的“樊記”標記作為商標向商標局提出商標注冊申請的人不是西安市的“樊家鋪”，而是北京市的“樊記豆腐店”，即使該“樊記豆腐店”還只是剛剛成立，其搶先提出“樊記”商標注冊申請，也是正當的。具體理由是西安市的“樊記臘汁肉店”對“樊記”標記只是享有商號權或者字號權，是一種比商標權具有更低位階的在先權利，而且西安市的“樊記”字號不能及于北京市的“樊記豆腐店”，所以，北京市的“樊記豆腐店”的搶先注冊申請行為是正當的。[66]本文前面列舉的“Firely”商標搶注行為、“Yoyo”商標搶注行為都被認為是正當的，因為搶注者或者不違反誠實信用原則，或者不侵犯被搶注標記的在先權利。
六、結語
當今時代，商標已經從一種區別商品或者服務來源的標記，躍升為商品生產者或者服務提供者的商譽載體或者無聲的形象代言人，更是消費者的一種心理依賴。正是由于商標的多功能性，導致商標搶注行為頻繁發生，搶注者期望以快捷的方式獲得盡可能多的利益。對于商標搶注行為，許多人的第一反應是不正當的，認為應當予以制止。然而，經過縝密分析發現，商標搶注行為并不能一言以蔽之為不正當，而應當進行理性思考，進行準確判斷。
首先，商標搶注行為至少說明搶注者不僅具有較強的知識產權意識，而且具有較強的市場競爭意識。其次，商標搶注行為可以從相反的角度提醒那些只知埋頭拉車，不知抬頭看路，讓自己具有潛在商業價值或者隱性商業價值的商業標志靜靜地躺在那里睡大覺的經營者，應當及時采取適當措施，保護自己的合法權益。近年來，我國企業由于不注意保護其商標或者商業標記，而被外國企業在國內外搶注的事件屢屢發生。正確評價商標搶注行為的正當性，有利于促使我國企業盡可能地將自己的商業標記申請商標注冊，包括向其他國家或者地區申請商標注冊。最后，商標搶注行為如果違反誠實信用原則，或者侵犯他人合法的在先權利，就是不正當的，被搶注者可以采取合法途徑奪回自己的標記。
判斷商標搶注行為正當性的標準可以概括為：合法性并兼顧誠實性。此處所指的合法性，實際上就是商標搶注行為不違反法律，不損害社會公共利益，不侵犯他人合法的在先權利，符合法律規定。誠實性，就是符合誠實信用原則，符合基本的商業道德，符合公序良俗。同時具有合法性與誠實性的商標搶注行為是正當的，應當予以支持；而違法或者非法的搶注行為并且違反誠實性的搶注行為是不正當的，不予支持。其他的搶注行為是否具有正當性，則需要根據具體情況而定。
注釋:
[1]國家工商行政管理總局商評字（2010）第04242號《關于第2019218號“樊記及圖”商標異議復審裁定書》。
[2]《西安樊家“樊記”肉夾饃兩家爭了14年》，載《華商報》2010年5月10日。
[3]《與貿易有關的知識產權協定》第15條。
[4]吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2010年版，第245頁。
[5]陳志宏：《國際商標搶注現象的分析與對策》，載《中國廣告》2005年第11期。近年來，隨著我國企業國際競爭力的不斷增強，我國商標被國外公司搶注事件也層出不窮。如大寶在美國、英國、荷蘭、比利時、盧森堡被搶注，全聚德、三鞭酒在韓國被搶注，紅星在英國被搶注，大白兔在日本、美國被搶注，英雄和同仁堂在日本被搶注。此外，諸如紅塔山、安踏、海爾、長虹、女兒紅、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇國外搶注。以前，我國品牌能進入國際市場并具有相當知名度的并不多，國際糾紛較少。近年來，隨著我國企業不斷走出去，知識產權糾紛隨之增多。我國企業開始成為商標搶注行為的受害者。這一現象倘若得不到應有的重視，將直接導致我國產品出口受阻，進而阻礙我國企業在國外的發展。參見宋金成、楊光輝：《商標搶注之應對》，載《現代商業》2009年第27期。
[6]彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第24頁。
[7]當全球化進入到2.0版本時，已經沒有堅船利炮，沒有血腥屠殺，沒有明搶暗奪，沒有殖民擴張。品牌開始慢慢地進入到那些落后的不發達的國家和地區，成為碾平世界的最大動力。品牌形象代表國家形象，沒有品牌形象就沒有國家形象。日本前首相中曾根康弘在一次出訪時說：“在國際事務中，索尼是我的左臉，豐田是我的右臉。”參見朱向群：《品牌形象代表國家形象》，載《中華商標》2006年第3期。
[8]［美］菲利普·科特勒、凱文·萊恩·凱勒、盧泰宏：《營銷管理》，盧泰宏、高輝譯，中國人民大學出版社2009年版，第131～134頁。
[9]胡泳：《張瑞敏如是說》，浙江人民出版社2007年出版，第21頁。
[10]同注[8]，第100～101頁。
[11]張紅霞、馬樺、李佳嘉：《有關品牌文化內涵及影響因素的探索性研究》，載《南開管理評論》2009年第4期。
[12]同注[8]，第229頁。
[13]舒圣祥：《三鹿商標：聞著越臭，吃著越香？》，載《沈陽晚報》2009年9月15日。
[14]《購買行為》，BMA智庫百科。
[15]同注[6]，第24頁。
[16]同注[8]，第198頁。
[17]［美］戴維·邁爾斯：《社會心理學》，張智勇、樂國安、侯玉波譯，商務印書館2008年版，第156頁。
[18]［美］威廉·詹姆斯：《心理學原理》（精華本），李紅艷編譯，中國商業出版社2009年版，第40～41頁。
[19]張躍：《淺析我國商標被國外企業搶注現象》，載《中國工商報》2010年4月8日。
[20]據報載，深圳一家公司搶注了全國各地共48家上市公司的服務類商標，這些企業包括長春四環、江西江玲、福建實達、內蒙古伊利、上海水仙等著名企業，其中被搶注的商標大都是這些上市公司的知名品牌、商號或字號。參見《廣州日報》1998年4月21日。
[21]李閣霞：《商標搶注行為的法律透析》，載中國社會科學院知識產權中心、中國知識產權培訓中心編:《專利法、商標法修改專題研究》，知識產權出版社2009年版，第217頁。
[22]參見《商標搶注熱的冷思考》，資料來源：http://www.chntm.com/static/static_news/2006-829903438993.htm，2010年7月1日訪問。
[23]《風波又起，朗科優盤商標可能被搶注》，資料來源：http://www.it.com.cn/f/news/057/23/148409.htm，2010年7月1日訪問。
[24]同注[22]。
[25]《商號搶注為商標的不正當競爭案件》，資料來源：http://www.f7777.com/f7777/news_info.asp?keyno=5080，2010年7月1日訪問。
[26]《解析“劉老根”商標搶注大戰》，資料來源：http://news.xin-huanet.com/focus/2003-03/14/content_778181
.htm，2010年7月1日訪問。
[27]同注[22]。
[28]《鳥巢與水立方牌內衣商標搶注被駁回》，資料來源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_50274bba0100a76d.html。2010年7月1日訪問。
[29]《河南又一家4A級景區名稱被搶注品牌意識淡薄無形資產頻頻流失》，資料來源：http://www.chinamobileweb.com/show.php?tid=15056，2010年7月1日訪問。
[30]浙江省樂清市的某服飾公司于2002年6月將中央電視臺的“同一首歌”欄目名稱搶注為商標后，開始合法使用“同一首歌”商標賣起了服裝、鞋、手套和皮帶。這個服裝商標設計得很簡單，只有“同一首歌”四個楷體字。在浙江當地，該服飾產品賣得很好。參見《醬油廠搶注〈同一首歌〉商標廠家稱絕對合法》，載《京華時報》2004年1月8日。
[31]《著名景區商標遭搶注“香格里拉”轉讓費200萬》，載《南方日報》2008年3月19日。
[32]《節能燈商標起糾紛，歐洲五百強搶注國內民企商標》，載《北京青年報報》，2004年8月16日。
[33]馮曉青、劉友華：《〈商標法〉第三次修改重大問題研究》，中國社會科學院知識產權中心、中國知識產權培訓中心編:《專利法、商標法修改專題研究》，知識產權出版社2009年版，第147頁。
[34]丁家永：《運用品牌心理戰術，打造強勢品牌》，資料來源：http://www.emkt.com.cn/ article/216/21686-2.html，2010年7月5日訪問。
[35]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編寫：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1998年版，第1605、1606、252頁。
[36]劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發展》2008年第3期。
[37]［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2003年版，第234頁。
[38]楊思斌：《功利主義法學》，法律出版社2006年版，第64頁。
[39]政府和人民都必須嚴格遵守法律，即使是一部不完善的壞的法律，在沒有革新以前也必須按照法律執行。執行壞的法律要比違反壞的法律要好。參見鄂振輝：《自然法學》，法律出版社2005年版，第140頁。
[40]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期。
[41]同注[40]。
[42]《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第10期。
[43]2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，將違法性與非誠實性相結合，作為否定域名搶注行為的正當性標準。
[44]例如，搶注他人在先使用的未注冊商標，并不違反法律的規定（因為我國商標法或者反不正當競爭法并沒有為未注冊商標提供法律保護），但是，如果搶注具有惡意，試圖通過搶注他人的未注冊商標將該經營者擠出競爭市場，以獲得不當利益，就是違反了誠實信用原則，其搶注行為具有非誠實性，所以，是不正當的。
[45]人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權：1.原告請求保護的民事權益合法有效。2.被告域名或者主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認。3.被告對該域名或者主要部分不享有權益，也無注冊使用該域名的正當理由。4.被告對該域名的注冊、使用具有惡意。
[46]［挪］朗內·斯萊格斯塔德：《自由立憲主義及其批評者：卡爾·施密特和馬克思·韋伯》，潘勤、謝鵬程譯，三聯書店1997年版，第144頁。
[47]鄭春燕：《當合法性遭遇正當性》，資料來源：http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/guoji/2006-3/18/2006063180157239265115118_5.htm，2010年7月5日訪問。
[48]1982年《商標法》于1993年2月22日被修訂，因此稱為“1993年《商標法》”。
[49]1982年《商標法》于2001年10月27日被再次修訂，因此稱為2001年《商標法》。
[50]1993年《商標法實施細則》（現已廢止）于1993年7月15日經國務院批準，1993年7月28日起實施。
[51]例如，國家工商行政管理總局商標評審委員會、龍巖卷煙廠訴益安貿易公司商標復審異議裁決上訴案中，益安貿易公司于1999年2月13日在第34類香煙、雪茄煙商品上提出“與狼共舞文字及圖形”商標注冊申請。商標局初步審查并公告該項商標注冊申請。龍巖卷煙廠在法定期限內對該項商標注冊申請提出異議。2002年12月4日，商標局作出商標異議裁定書，認定龍巖卷煙廠的異議理由成立，裁定被異議商標不予核準注冊。裁定理由是“與狼共舞”商標的文字與龍巖卷煙廠的“與狼共舞，盡顯英雄本色”的香煙廣告宣傳語相同，所以，益安貿易公司的商標注冊申請就是不正當的。最后，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商評委的裁決。參見田力普主編：《影響中國的100個知識產權案例》，知識產權出版社2009年版，第229頁。
[52]《民法通則》由第六屆全國人民代表大會第四次會議于1986年4月12日通過，同日由國家主席令第37號公布，自1987年1月1日起施行。
[53]1993年7月28日施行的《商標法實施細則》第25條、1993年12月1日起施行的《反不正當競爭法》第2條的規定。
[54]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第5頁。
[55]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，臺大法學叢書1991年版，第29頁。
[56]王伯庭主編：《民商事重點難點問題解析與適用》，吉林人民出版社2001年版，第3頁。
[57]同注輰訛輧[32]。
[58]《“奇美鳥”商標糾紛中》，資料來源：http://www.chntm.com/Static/static_news/2009-361038128203.htm，2010年6月20日訪問。
[59]有些被搶注對象好像是商標，其實并不是商標，雖然也可能有一定的知名度，但不能對抗搶注者的注冊申請。例如，龍巖卷煙廠以其廣告語中的“與狼共舞”對抗益安貿易公司的商標注冊行為，就不能成立。
[60]《有友英文商標遭搶注YOYO被迫棄用》，資料來源：http://www.chntm.com/Static/static_news/20092171017297327.htm，2010年6月20日訪問。
[61]韓赤風、冷羅生、孫寧：《中外商標法經典案例》，知識產權出版社2010年版，第2~3頁。
[62]關于域名的搶注，一旦被認定具有惡意，搶注他人具有一定知名度的標記為域名，并且自己并不打算使用的，則采取撤銷或者強制轉讓措施。參見2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］24號）第8條。
[63]關于權利是否應當具有位階的問題，學者之間存在兩種不同的觀點。朱蘇力、賀衛方、王利明、楊立新等教授認為權利是有位階的；而劉作翔等教授則認為權利是平等的，不具有位階。參見林來梵、張卓明:《論權利沖突中的權利位階》，載《浙江大學學報(人文社科版)》2003年第6期。
[64]到目前為止，在我國，著名商標是地方政府或者地方工商行政管理機關依據其本地法規或者行政規章認定的一種特殊商標，受到本地的特殊保護。例如，2008年4月3日湖北省第十一屆人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《湖北省著名商標認定和促進條例》，就為著名商標所有人授予適當的權利。這樣的權利，顯然不能與商標權相對抗。
[65]根據我國《民法通則》和《企業名稱登記管理規定》，商號或者字號，是受法律保護的。但是，《企業名稱登記管理規定》第3條規定：“企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。”該《規定》第4條第2款同時規定：“對企業名稱實行分級登記管理。”第6條進一步規定：“企業只準使用一個名稱，在登記主管機關轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或者相近似。”根據這些規定，我們可以得出一個結論：字號或者商號，只能在其登記主管機關轄區內享有專用權，而且還只能受限于同行業企業。由根據工商行政管理總局登記注冊的企業名稱，在全國范圍內具有專用權；由地方各級工商行政管理機關登記注冊的企業名稱只能在其轄區內享有專用權。
[66]2005年，天津一家禽畜公司搶注武漢市的“精武”商標使用于熟鴨等食品上，武漢市精武鴨脖公司對此提出異議。2010年4月，商評委支持武漢市精武鴨脖公司的異議，裁定駁回天津這一家公司的搶注申請。其理由是武漢市精武鴨脖早已在全國知名，所以，天津這家公司的搶注具有非誠實性，導致搶注申請被駁回。參見《武漢市搶回“精武”商標》，載《楚天金報》2011年3月11日。
商標搶注之正當性研究
關鍵詞: 商標搶注；合法性；正當性；權利位階
內容提要: 眾所周知，商標是市場經營者用于區別商品或者服務來源的標記，但同時也是其商譽的載體或者無聲的形象代言人，更是消費者購買商品或者接受服務的一種心理依賴。對于商標搶注，首先要對商標進行多視角矢量分析，揭示商標所具有的多維矢量向度；以此為基礎，解析商標搶注之緣由在于商標的贏利能力與消費者的心理依賴性，提出評價其正當性應依據合法性與誠實性標準，進而分析其正當性否定因素主要是商標搶注者違反誠實信用原則或者侵犯他人合法的在先權利；最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性作出判斷。
一、問題的提出
2010年2月22日，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“義茂春樊家臘汁肉鋪”（以下簡稱“樊家鋪”）搶注“樊記臘汁肉夾饃店”（以下簡稱“樊記店”）的“樊記”字號作為商標的異議復審請求作出裁定：“樊家鋪”將“樊記店”長期使用、并在西安地區享有一定知名度的“樊記”標記作為商標申請注冊，其意圖難謂正當，被異議商標的注冊已構成“以不正當手段搶注他人已使用并有一定影響的商標”的情形。[1]因此裁定“樊家鋪”1996年申請注冊的第1031148號“樊記”商標不予核準注冊。“樊家鋪”不服“商評委”的第04242號裁定，依法向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，并被受理立案。[2]
“商評委”的第04242號裁定涉及到商標搶注是否具有正當性的問題，并表明有失正當性的搶注不能被核準注冊；但卻沒有說明正當的搶注能否被核準注冊。本案中的搶注者“樊家鋪”之所以對“商評委”的裁定不服，是因為“樊家鋪”認為自己的搶注行為是正當的，其搶注商標應當被核準注冊。由此可知，商標搶注行為是否具有正當性，并不是一個簡單的選擇題，而是有必要進行專題研究的論題，因為國內外許多企業都有搶注商標的癖好，經常引發糾紛。
本文將對商標進行多視角矢量分析，考察商標搶注的緣由，結合具體案例提出評價商標搶注正當性的標準，討論商標搶注正當性否定因素，最后對“樊記”商標搶注行為是否具有正當性進行判斷。
二、商標多視角矢量分析
眾所周知，商標是由文字、圖形、符號、數字、字母、三維標記或者顏色的組合，或者上述諸元素的結合等構成的可視性標記，市場經營者將其商標附著于商品或者服務上以區別其來源。[3]國家制定商標法保護注冊商標，其目的在于確保商標的來源區別功能，維護公平的市場競爭秩序，維護消費者的合法利益。[4]然而，與商標注冊制度相伴而生的是商標搶注現象。據有關資料表明，我國企業已經使用并具有一定知名度的商標或者其他標記，被國內外企業搶注為商標的案件屢屢發生，嚴重影響被搶注企業正常的市場經營活動。[5]對于頻繁發生的商標搶注現象，已有不少學者進行了研究，分析原因并提出相應的解決方案，但尚欠深入。本文以為，對商標本身進行多視角矢量分析，揭示商標的內核構造，是解開商標搶注癥結的最佳切入點。
（一）商標的符號學分析
由于商標是與市場經營活動相聯系的一種符號，具有多維價值，因此，首先從符號學角度分析商標符號的矢量向度。
從符號學角度研究商標，可以將商標符號分解為兩個矢量向度，即“能指”與“所指”。[6]商標的“能指”向量，也稱商標的表征指向，即由商標所連接的商品或者服務指向其特定的生產經營者或者服務提供者，讓消費者區分其來源。例如，當消費者在家電市場選購家電產品時，他首先看到的是陳列于市場上的粘附有不同商標的家電產品。此時的商標，最直接或者最顯著的功能就是將特定的產品與特定的生產者或者經營者相連接，指向各自的歸屬，展示商標的能指向量。
商標的“所指”向量，也稱商標的內涵指向，即由商標所指向的商品或者服務具有的品質性狀及其經營者的形象或者商譽標樣。[7]當消費者看見粘附于商品上的商標時，其大腦便會立即開始進行相應的信息搜索，將其已經存貯于大腦中的相關信息（簡稱“存貯信息”）調出來與其視覺捕獲的信息（簡稱“新信息”）進行比對，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的結果。倘若“新信息”與其“存貯信息”是“令人滿意”的相同，那么，消費者便會毫不猶豫地選擇該商標所粘附的商品；是“一般”的相同，則是否“購買”視具體情況而定；是“令人討厭”的相同，則放棄的可能性最大。倘若“新信息”與其“存貯信息”相近似，那么，消費者接下來所做的事可能是與該商標最接近的信息進行比較，然后進行謹慎地選擇。倘若“新信息”與其“存貯信息”完全不同，消費者可能作出“放棄購買”、“購買”或者“進一步了解”的選擇，但購買的可能性不大。[8]這就是商標“所指向量”的具體表現形式。
當消費者決定放棄購買自己不熟悉的商標所連接的商品時，對該商品的生產者或者經營者而言，它所損失的并不只是經濟利益，更重要的是其商譽或者形象。海爾集團公司的總裁張瑞敏先生曾經說過：海爾不是在銷售產品，而是在銷售商譽。[9]
由商標符號“所指向量”導致消費者放棄購買不熟悉品牌的事實，從正面講，是商標符號所指矢量的具體表現；從反面講，則是導致市場經營者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標的誘因所在。
（二）商標的營銷學分析
從營銷學的角度看，消費者在購買商品或者接受服務時對品牌的選擇遵循如下路徑：感知，搜索，回憶，對比，識別；然后再確定是否購買——熟牌優購，名牌選購，生牌試購，雜牌慎購，無牌不購（以下簡稱“牌購關系”）。[10]對市場經營者而言，品牌所具有的恒久屬性就是文化積淀性與贏利能力。商標并不完全等同于品牌，但卻能最好地體現品牌的恒久屬性。 [11]
因此，從營銷學角度對商標進行矢量向度分析，可以將商標分解為三個矢量向度，即文化矢量、品質矢量與競爭矢量。商標的文化矢量，是指商標作為一種人文符號，經過市場經營者從設計到培育，再到運營，最后便沉淀為消費者大腦記憶中的具有確定文化內涵的信息，對消費者購買商品或者接受服務起到支配作用，上文所列的“牌購關系”便是例證。商標的文化矢量向度，也可以說是市場經營者通過其市場營銷策略而建立的商標差異性，使之清晰地與同種類商品或者服務上所粘附的商標相區別，然后再借助商標將其生產經營的商品或者服務相區別，由此而解析出商標的品質矢量。[12]具而言之，商標的品質矢量，就是指商標在經營者與特定的商品或者服務之間建立了特殊的連接關系，并且蘊涵著商品或者服務所具有的品質性狀。商標所吸引的消費者群體如果呈現增長態勢，則表明商標的競爭向度顯著，否則，表明其競爭向度暗淡，由此而分離出商標的競爭向度。
市場經營者不切實際地渲染商標信息，單純地追求商標的競爭向度，而忽視商標所具有的文化向度與品質向度，最終將失去全部消費者。“三鹿”商標的悲劇即是明證。[13]商標搶注者所追求的正是商標的競爭向度，由搶注而取得的商標，很難維持其恒久性。至于本文開篇所舉的“樊家鋪”搶注“樊記”標記糾紛，則可能同時注意到了商標的文化向度、品質向度與競爭向度，因為“樊家鋪”與“樊記”具有沉淀的文化關聯性，其制作的“臘汁肉夾饃”品質有保證，由此決定了“樊記”商標的贏利能力。
（三）商標的心理學分析
上一部分討論了消費者的品牌選擇路徑與“牌購關系”。在該路徑上，有很多因素直接影響消費者對品牌的選擇，包括政治因素、經濟因素、文化因素、社會因素以及心理因素等。[14]其中，最重要的因素是消費者自身的因素，尤其是心理因素。
作為一種符號學意義上的商標，是由“能指”和“所指”兩個矢量合成的二元實體。[15]其中的“所指”是商標的內涵指向，也稱心理指向，可以分解為“情感向度”與“從眾向度”。商標的情感向度，實際上就是消費者根據其個性特征而產生的對商標的一種心理感受。就具體商標而言，不論其知名度有多么的高，其所連接的商品或者服務之品質有多么的好，它也不能讓全世界所有的消費者都選擇這一件商標。消費者對商標的情感向度決定了市場經營者應當具有的多元性與競爭性。如果有一件商標能夠征服全世界所有的消費者，那么，這個世界將會在這一個時刻停止。也正是因為不同的消費者對商標有各自的情感依賴，所以，商標才有層次性，商品才有多樣性，消費者才可能進行符合自己情感向度的選擇。[16]商標的從眾向度，就是消費者對商標的選擇或者喜好在某種程度上受他人的影響，讓自己的選擇趨同于大眾。[17]最典型的案例就是趕時髦者受新潮商品的影響而作出相應的選擇。該項矢量向度決定了市場經營者總是最大限度地培養顧客對商標的忠誠度，因此而留住老顧客，爭取新顧客。
從心理學角度研究商標的矢量向度，能夠讓我們更加清楚地看到市場經營者將他人已經使用并具有一定知名度的標記作為商標搶注的心理效應。實際上，這就是心理學上的“習慣”或者心理依賴使然。人的習慣的形成，需要經過經歷而獲得經驗，經過培養而獲得知識，通過感覺而獲得體驗等一系列過程。這個過程復雜而且漫長，但是，習慣一旦形成，就能對人的行為產生潛在的影響。[18]由于習慣的作用，將知名標記搶注為商標，可以迎合消費者的習慣趨向或者心理依賴需求。
三、商標搶注及其緣由考察
商標搶注，就是自然人、法人或者其他組織將他人已經使用并具有一定知名度的標記作為商標，搶先向商標局提出商標注冊申請并希望被核準注冊的行為。[19]實際上，被搶注的標記既包括他人的未注冊商標與注冊商標，也包括他人的姓名、字號、商號或者其他獨創標記、短語、詞匯等。[20]關于商標搶注的緣由，已經有學者進行了詳細的歸納，大體包括商標注冊確權制度存在缺陷、被搶注者商標保護意識薄弱以及商標搶注者善于投機鉆營等。[21]在此所列舉的事項的確是商標搶注的緣由，但只是引發商標搶注的表象，更深層次的緣由卻是被搶注標記所具有的贏利能力以及公眾對熟知標記的心理依賴性。
（一）攫獲利益是商標搶注的直接誘因
據不完全統計，商標搶注的對象是已經具有一定知名度的標記，[22]包括7個類別：1.未注冊商標，例如，“朗科優盤”未注冊商標被搶注。[23]2.將他人的注冊商標搶注在非核定使用的商品或者服務上，例如，“微軟”被搶注于“衛生巾”。[24]3.字號或者商號，例如，深圳一家公司將瑞士在深圳的IMV控股有限公司的商號“IMV”搶注為商標。[25]4.影視作品中的經典詞語、流行語，例如，“劉老根”被搶注于“咖啡、化肥、啤酒、醬油、辣醬等諸多商品”的商標。[26]5.樓盤、場館、媒體等的特殊詞匯，例如，“星光大道”被搶注于“地板”商標。[27]北京奧運場館“鳥巢”、“水立方”被搶注為內衣商標。[28]6.風景名勝、文化古跡等專用術語，例如，河南洛陽的“牡丹之都”被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。[29]7.其他的流行詞語，例如，“胡潤百富榜”搶注于“西服”商標；春晚小品《不差錢》中的“不差錢”被搶注。
上述各種標記雖然具有各自的特性或者個性，但有一點是共同的，也正是搶注者所看重的“知名度”。將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標，運用于搶注者生產經營的商品或者提供的服務上，搶注者不必花費太多的廣告宣傳費，就可以使搶注商標快速成為馳名商標、著名商標或者知名商標，搶占市場份額，獲得可觀的利潤。[30]另一方面，即使搶注者自己不使用搶注商標，也可以向被搶注者高價轉讓，取得一筆可觀的轉讓費。例如，著名景區名稱“香格里拉”遭搶注后，搶注者向被搶注者開價200萬的轉讓費。[31]
另一方面，商標搶注者通過搶注競爭對手已經使用并具有一定知名度的標記作為商標，將競爭對手排擠出相關市場，達到利己目的。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標一案，搶注者的目的就是將我國東林公司擠出德國市場。[32]本文開篇列舉的“樊記”商標搶注案件，搶注者既沒有使用該商標的意圖，也沒有向被搶注者出售的打算，其主要目的就是為了阻止被搶注者繼續使用該標記。
（二）心理依賴是商標搶注的精神誘因
商標在形式上表現為一種簡易符號，被市場經營者粘附于某種商品或者連接于某種服務時，以達到指示商品或者服務的來源、區別其經營者或者提供者的目的。商標所具有的這種區別作用，被學者稱為商標的核心作用。[33]
從心理與行為學角度講，商標價值體現在消費者根據其對特定商標的認知和偏愛程度而對與商標所連接的商品或者服務進行選擇，實際上就是消費者賦予特定商標以超越與商標相連接的商品功能價值之外的形象價值，從而形成對特定商標的心理依賴。[34]具有影響力的商標，不僅能夠滿足消費者對商品的功能性需求，更重要的是能夠滿足消費者對商品的精神性或者心理性需求，成為消費者的心理依賴。消費者對知名商標的心理依賴性，主要是指消費者在購買商品或者接受服務時過分喜好選擇粘附有知名商標的商品；其實際表現為以能夠獲得粘附有知名商標的商品而感到愉悅或滿足，否則，便會產生沮喪甚至抵制的情緒。消費者對知名標記的心理依賴，是商標搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶注為商標的精神動因。
經營者使用商標的原初目的，在于使自己經營的商品或者提供的服務與其他經營者的相區別。但是，消費者對知名商標的心理依賴性，使之成長為特殊價值符號，進而衍生出傍名牌、搭便車以及商標搶注行為，以便模糊其界限，混淆其來源，連接其關系，造成消費者的誤認，達到獲得不法利益或者淡化、貶損被傍靠者或者被假冒者商譽的目的。試想，那些搭便車者或者搶注者為什么特別青睞知名商標，而不是普通商標，更不是自己獨立設計符合自己個性的商標呢？產生這種現象的緣由就是因為商標并不只是一種區別商品或者服務來源的簡單標記，而是已經躍升為商品經營者或者服務提供者的商譽載體，甚至相當于市場經營者形象的無聲代言人，更是商品購買者、服務接受者或者消費者的心理依賴。
四、商標搶注之正當性評價標準
針對本文開篇案例，考察“樊家鋪”搶注“樊記”標記的行為是否具有正當性，首先必須確立判斷正當性的標準，再適用該標準以評價搶注行為是否具有正當性。
（一）正當性及其判斷標準
古漢語中，“正”與“當”通常被分別使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之義；“當”則有“合宜”、“合適”之義；“正當”就是“合理合法”、“正確適宜”的意思。[35]一般情況下，“正當”就是指以選定的標準為基準對具體制度或者行為進行判斷，其結果是該項具體制度或者具體行為與該項標準相符合，以確定被評價對象的正當性。[36]
“正當性”一詞在英文中為“Legitimacy”。從辭源學角度講，“正當性”具有合法性的含義，一般情況下可以理解為合法性，但兩者并不能完全等同。若將正當性完全等同于合法性，那么判斷某項制度或者行為是否正當的標準，就轉化為被評價對象是否合法的判斷，即合法行為就是正當的，具有正當性。然而，這樣的結論并非總是成立。[37]更進一步地講，如果將正當性完全等同于合法性，實際上就是默認所有的法律都是正當的。事實上，并非所有的法律都是正當的。功利主義法學家杰米里·邊沁根據功利標準把法律分為良法和惡法，他認為符合功利原則的法律是良法，禁止沒有禍害的行為或者沒有促成幸福行為的立法為惡法。惡法是有害的法律，但仍然是具有約束力的法律。[38]符合惡法的行為當然具有合法性，[39]但不能確定符合正當性。只有在所有的法律都具有正當性的前提下，合法性才可能與正當性相等同。符合正當性的法律須同時符合立法主體正當、立法程序正當以及立法內容正當的條件。[40]
根據這種觀點，法律是否正當尚且需要評價，因此，我們不能把正當性完全等同于合法性。如果以不正當的法律規范為標準來評價某種行為是否具有合法性，當然沒有問題。但是，以不正當的法律來評價某種行為的正當性就有了問題。具有合法性而不具有正當性的典型例子就是，德國納粹黨在執政后不久（1935年）就通過它控制的議會制定了臭名昭著的紐倫堡法，該法為了維護日爾曼的血統和榮耀而剝奪了猶太人的受教育權和財產權，繼而剝奪了其公民權，最后變成了實施種族滅絕的法律依據。當時納粹政府依據該法制定的具體實施細則，其合法性毋庸置疑，但明顯不具有正當性。因此，在憲法秩序內，合法性既不是判斷某一個法律規范是否具有正當性的唯一標準，也不是最高標準。[41]
另一方面，在我國的司法審判實踐中，同樣存在著合法性與正當性相沖突的案例。例如，湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案[42]中，被告葉國軍為了實施不正當競爭行為，事先將其本名依照《民法通則》的規定變更為“王躍文”。單就被告改變姓名這一行為而言，是合法的（即符合《民法通則》第99條的規定），但是，如果將其改變姓名的行為與其接下來的行為相聯系，可以確定其改變姓名之目的就是為了實施不正當競爭行為所作的準備，其正當性就被否定了。最后，法院判決被告所實施的行為構成不正當競爭。因此，本文認為評價商標搶注行為是否具有正當性，不僅應當考察其行為是否合法，同時要兼顧其行為是否符合誠信原則。具而言之，評價商標搶注行為的正當性標準為：合法性并兼顧誠實性。
（二）確立正當性評價標準的理由
如上所述，盡管正當性不能完全等同于合法性，但是絕大多數情況下，合法行為通常也是正當的。但由于法律規定本身存在著缺陷或者瑕疵，使之不能作為判斷正當性的唯一標準，因此需要兼顧誠實性。
就具體行為而言，考察其是否具有正當性時，首先應當評價其合法性，然后再考察其是否符合誠實性。若被考察行為違法或者非法，則有必要進一步地考察其行為是否具有誠實性：違法或者非法而且又違反誠實性的行為，可以確定是不正當的；違法或者非法但符合誠實性的行為，卻不能簡單地否定其正當性。[43]即使行為合法，也有必要進一步考察其行為是否具有誠實性：合法并且又符合誠實性的行為，可以確定為正當的；合法但違反誠實性的行為，可以否定其正當性。[44]具而言之，合法且符合誠實性的行為，可以確定其正當性；違法或者非法且違反誠實性的行為，或者合法但違反誠實性的行為，可以確定為不正當；而違法或者非法但符合誠實性的行為，其正當性則需要根據具體情況而定。
關于上述結論，2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條給出了肯定的答案。[45]同時滿足本條規定前三個條件的行為是違法的，滿足第四個條件的行為是非誠實的，因此，根據本條規定可知，違法且惡意的搶注行為，是不正當的，行為人所搶注的域名應當被撤銷或者轉讓給被搶注人。
正當性的固有品格決定了正當行為應當是合法的。《現代漢語詞典》(修訂版)將“正當”解釋為“合理合法”、“正確適宜”，其中就蘊涵有“正當”與“合法”具有內在聯系，“合法”是“正當”的固有品格。但合法行為不一定是正當的，同樣地，違法或者非法行為也不能武斷地認定為不正當的。馬克思·韋伯認為，正當性與合法性一樣，其基礎都是“一種對規范的規則模式‘合乎法律’以及根據這些規則有權發布命令的那些人的權利的確信” [46]，是指對一種現存統治秩序的信仰，以及由這種信仰指導下的對命令的自覺服從。[47]正當性與合法性之間具有內在關聯性，將合法性作為評價正當性的必備要件，是恰當的。
另一方面，評價行為是否正當須兼顧誠實性標準，是由法律規范本身之缺失決定的。就某項具體行為而言，它可能是由一系列相互關聯的“點行為”構成的“鏈行為”，而“鏈行為”上的每一個“點行為”可能都是合法的，但是，由“點行為”合成的“鏈行為”（結果行為）就可能顯露其非誠實性，從而導致結果行為的非正當性。換言之，合法行為并不能必然得出行為正當的結論。以商標搶注行為為例，該項行為由四個“點行為”合成：一是將他人已經使用的標記設計為商標圖案；二是依法向商標局提出注冊申請；三是辦理申請審查過程的手續（例如繳納申請費等）；四是辦理商標注冊證。這其中的每一個“點行為”都是合法的，但其結果行為可能是不正當的，原因在于商標搶注行為可能違反誠實信用原則，即不具有誠實性。
五、商標搶注正當性之否定因素
由上分析可知，商標搶注行為既不能一概肯定其正當性，也不能完全否定其正當性。如果概括性地肯定商標搶注行為的正當性，就沒有必要確立商標搶注行為的正當性評價標準。反過來也一樣，如果概括性地否定商標搶注行為的正當性，也沒有必要確立相應的正當性評價標準。如果真是這樣，商標局或者商評委以及人民法院也就沒有必要評價商標搶注行為是否具有正當性，而只需由異議人舉證證明被異議人申請注冊的商標屬于搶注即可。
我國1993年《商標法》[48]第27條規定“以不正當手段取得注冊的”商標，商標局可以依職權撤銷，其他單位或者個人可以請求“商評委”裁定撤銷，并且不受時間限制。2001年《商標法》[49]第41條第1款仍保留“以不正當手段取得注冊的商標”的規定。至于何謂“以不正當手段取得注冊的商標”，1993年《商標法》和2001年《商標法》均未作出解釋。但是，針對1993年《商標法》，國務院頒布的《商標法實施細則》[50]第25條列舉了5種情形。根據1993年《商標法實施細則》第25條的規定與司法審判實踐，[51]本文認為，商標搶注正當性否定因素可以歸納為兩點：違反誠實信用原則與侵犯他人合法的在先權利。
（一）違反誠實信用原則
我國法律最早將誠實信用原則作為基本原則納入條文之中的是1986年制定的《民法通則》[52]。該法第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。”其后，誠實信用原則又被《商標法》、《反不正當競爭法》等法律規范接受。[53]有學者認為，“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一的基本原則”；[54]更有學者提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則” [55]。學者之所以對誠實信用原則給予高度評價，在于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化” [56]。
正因為如此，我國1993年的《商標法實施細則》將違反誠實信用原則作為否定商標搶注行為正當性的首要因素。具而言之，任何人違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已經在市場經營活動中使用并且享有較高知名度的標記搶先申請注冊，就是不正當的。商標局、商評委或者人民法院在對商標搶注行為是否違反誠實信用原則進行評價時，通常考慮以下因素：
1.商標注冊申請人是否具有惡意。1993年的《商標法實施細則》雖然沒有明確規定商標注冊申請人具有搶注的“惡意”，但善意的搶注并不違反誠實信用原則。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標一案，東林公司首席律師認為要想奪回被搶注的商標，除非能夠證明搶注者具有“惡意”，并且搶注后并未使用，而是為了阻止東林公司的商品進入德國市場甚至歐盟市場，否則，將失去該商標。[57]另外，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標在阿聯酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據而奪回了“奇美鳥”商標。如果找不到搶注者“惡意”的證據，永利電子廠就得花高價從搶注者手中受讓該商標。[58]
2.被搶注商標已經使用并具有一定知名度。如果被搶注標記尚未被使用或者已經退出市場不再被使用了，搶注行為就是正當的，不違反誠實信用原則。就尚未使用的商標[59]而言，因為該商標所有人尚未將其商標與具體的商品或者服務相連接，不能對抗搶注者。對于已經使用并且已經具有了一定知名度的標記，才有可能主張搶注者違反誠實信用原則，阻止其注冊。例如，重慶有友公司的“泡椒鳳爪”使用的“Yoyo”商標，雖然自公司成立時起就在其經營的“泡椒鳳爪”上同時使用“有友”和“Yoyo”商標，但是，被臺灣的一家公司在大陸搶注后有友公司沒有奪回來，其原因在于有友公司雖然一直在使用“Yoyo”商標，但由于同時與中文商標“有友”并用，導致消費者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因為無法證明其知名度，所以，沒有奪回來。[60]
3.搶注者并不打算使用搶注商標。搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記搶先注冊以后，并沒有在經營活動中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被搶注者以此商標從事正常的經營活動。例如，德國法蘭克福州高等法院在2000年第6W33/00號裁定一起將與他人商標相同的文字注冊為域名的糾紛時指出，如果搶注者自己并不打算使用該域名，其目的是讓標記的所有人為其商業用途使用該標記成為不可能，則可以確認其違反了善良風俗和具有損害意圖行為的存在。[61]
商標搶注行為若同時符合上述條件，就可以認定搶注者違反了誠實信用原則，其行為不具有正當性，其注冊申請不予核準，或者將已經核準的注冊商標撤銷，或者強制其無償轉讓給被搶注者。[62]
（二）侵犯他人合法的在先權利
在先權利，是相對于搶注商標而言的各種民事權利，包括各種類型的知識產權和姓名權、肖像權等。但是，相對于搶注商標的在先權利，是否需要考慮權利本身的位階？[63]根據被搶注標記在先權利所依據法律位階的不同，在先權利可以分為不同的位階。具而言之，在先權利可以劃分為三個位階：第一位階的在先權利為憲法性權利，即依據憲法所獲得的權利，例如，言論自由權、生命健康權等；第二位階的在先權利為依據普通法和特別法獲得的權利，例如，姓名權、肖像權、著作權、專利權、商標權等；第三位階的在先權利為依據地方性法規獲得的或者其效力僅局限于某一個地區范圍內的權利，例如，著名商標[64]、商號或者字號等。[65]換言之，在先權利的位階由其所依據法律規范的位階再輔之以其效力范圍限制性規定而確定。如果發生在后權利與在先權利相沖突，只能是這樣的情形：在先權利比在后權利處于相同位階或者更高的位階，不可能比在后權利處于更低的位階。
評價商標搶注者所實施的商標搶注行為正當性否定因素，就需要考察被搶注標記已經獲得的在先權利的位階與商標權是否處于相同位階或者更高位階。如果被搶注標記已經獲得的在先權利的位階低于搶注商標權的位階，但是，搶注者與被搶注者同屬于具有較低位階之被搶注標記在先權利的效力范圍內，即使不構成對這種處于較低位階在先權利的侵犯，也因為其搶注行為違反了誠實信用原則，而喪失正當性。例如，本文開篇所舉案例，盡管被搶注標記“樊記”只是位于西安市的一個字號，該項在先權利之位階低于商標權，但是，由于搶注者與被搶注者同位于西安市內，所以，“樊家鋪”搶注“樊記”標記作為商標的行為不具有正當性。
綜上所述，商標搶注正當性否定因素主要有兩個：一個是違反誠實信用原則，另一個是侵犯他人合法的在先權利。但是，這兩個因素并不是彼此孤立的，而是相互補充、相互交叉的。
另一方面，如果商標搶注者將他人已經使用并具有一定知名度的標記，或者享有在先權利的標記，作為商標搶先申請注冊，只要不違反誠實信用原則，也不侵犯其在先權利，就是正當的搶注行為，應給予支持。仍然以本文開篇所舉案例為例，如果將“樊記店”的“樊記”標記作為商標向商標局提出商標注冊申請的人不是西安市的“樊家鋪”，而是北京市的“樊記豆腐店”，即使該“樊記豆腐店”還只是剛剛成立，其搶先提出“樊記”商標注冊申請，也是正當的。具體理由是西安市的“樊記臘汁肉店”對“樊記”標記只是享有商號權或者字號權，是一種比商標權具有更低位階的在先權利，而且西安市的“樊記”字號不能及于北京市的“樊記豆腐店”，所以，北京市的“樊記豆腐店”的搶先注冊申請行為是正當的。[66]本文前面列舉的“Firely”商標搶注行為、“Yoyo”商標搶注行為都被認為是正當的，因為搶注者或者不違反誠實信用原則，或者不侵犯被搶注標記的在先權利。
六、結語
當今時代，商標已經從一種區別商品或者服務來源的標記，躍升為商品生產者或者服務提供者的商譽載體或者無聲的形象代言人，更是消費者的一種心理依賴。正是由于商標的多功能性，導致商標搶注行為頻繁發生，搶注者期望以快捷的方式獲得盡可能多的利益。對于商標搶注行為，許多人的第一反應是不正當的，認為應當予以制止。然而，經過縝密分析發現，商標搶注行為并不能一言以蔽之為不正當，而應當進行理性思考，進行準確判斷。
首先，商標搶注行為至少說明搶注者不僅具有較強的知識產權意識，而且具有較強的市場競爭意識。其次，商標搶注行為可以從相反的角度提醒那些只知埋頭拉車，不知抬頭看路，讓自己具有潛在商業價值或者隱性商業價值的商業標志靜靜地躺在那里睡大覺的經營者，應當及時采取適當措施，保護自己的合法權益。近年來，我國企業由于不注意保護其商標或者商業標記，而被外國企業在國內外搶注的事件屢屢發生。正確評價商標搶注行為的正當性，有利于促使我國企業盡可能地將自己的商業標記申請商標注冊，包括向其他國家或者地區申請商標注冊。最后，商標搶注行為如果違反誠實信用原則，或者侵犯他人合法的在先權利，就是不正當的，被搶注者可以采取合法途徑奪回自己的標記。
判斷商標搶注行為正當性的標準可以概括為：合法性并兼顧誠實性。此處所指的合法性，實際上就是商標搶注行為不違反法律，不損害社會公共利益，不侵犯他人合法的在先權利，符合法律規定。誠實性，就是符合誠實信用原則，符合基本的商業道德，符合公序良俗。同時具有合法性與誠實性的商標搶注行為是正當的，應當予以支持；而違法或者非法的搶注行為并且違反誠實性的搶注行為是不正當的，不予支持。其他的搶注行為是否具有正當性，則需要根據具體情況而定。
注釋:
[1]國家工商行政管理總局商評字（2010）第04242號《關于第2019218號“樊記及圖”商標異議復審裁定書》。
[2]《西安樊家“樊記”肉夾饃兩家爭了14年》，載《華商報》2010年5月10日。
[3]《與貿易有關的知識產權協定》第15條。
[4]吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2010年版，第245頁。
[5]陳志宏：《國際商標搶注現象的分析與對策》，載《中國廣告》2005年第11期。近年來，隨著我國企業國際競爭力的不斷增強，我國商標被國外公司搶注事件也層出不窮。如大寶在美國、英國、荷蘭、比利時、盧森堡被搶注，全聚德、三鞭酒在韓國被搶注，紅星在英國被搶注，大白兔在日本、美國被搶注，英雄和同仁堂在日本被搶注。此外，諸如紅塔山、安踏、海爾、長虹、女兒紅、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇國外搶注。以前，我國品牌能進入國際市場并具有相當知名度的并不多，國際糾紛較少。近年來，隨著我國企業不斷走出去，知識產權糾紛隨之增多。我國企業開始成為商標搶注行為的受害者。這一現象倘若得不到應有的重視，將直接導致我國產品出口受阻，進而阻礙我國企業在國外的發展。參見宋金成、楊光輝：《商標搶注之應對》，載《現代商業》2009年第27期。
[6]彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第24頁。
[7]當全球化進入到2.0版本時，已經沒有堅船利炮，沒有血腥屠殺，沒有明搶暗奪，沒有殖民擴張。品牌開始慢慢地進入到那些落后的不發達的國家和地區，成為碾平世界的最大動力。品牌形象代表國家形象，沒有品牌形象就沒有國家形象。日本前首相中曾根康弘在一次出訪時說：“在國際事務中，索尼是我的左臉，豐田是我的右臉。”參見朱向群：《品牌形象代表國家形象》，載《中華商標》2006年第3期。
[8]［美］菲利普·科特勒、凱文·萊恩·凱勒、盧泰宏：《營銷管理》，盧泰宏、高輝譯，中國人民大學出版社2009年版，第131～134頁。
[9]胡泳：《張瑞敏如是說》，浙江人民出版社2007年出版，第21頁。
[10]同注[8]，第100～101頁。
[11]張紅霞、馬樺、李佳嘉：《有關品牌文化內涵及影響因素的探索性研究》，載《南開管理評論》2009年第4期。
[12]同注[8]，第229頁。
[13]舒圣祥：《三鹿商標：聞著越臭，吃著越香？》，載《沈陽晚報》2009年9月15日。
[14]《購買行為》，BMA智庫百科。
[15]同注[6]，第24頁。
[16]同注[8]，第198頁。
[17]［美］戴維·邁爾斯：《社會心理學》，張智勇、樂國安、侯玉波譯，商務印書館2008年版，第156頁。
[18]［美］威廉·詹姆斯：《心理學原理》（精華本），李紅艷編譯，中國商業出版社2009年版，第40～41頁。
[19]張躍：《淺析我國商標被國外企業搶注現象》，載《中國工商報》2010年4月8日。
[20]據報載，深圳一家公司搶注了全國各地共48家上市公司的服務類商標，這些企業包括長春四環、江西江玲、福建實達、內蒙古伊利、上海水仙等著名企業，其中被搶注的商標大都是這些上市公司的知名品牌、商號或字號。參見《廣州日報》1998年4月21日。
[21]李閣霞：《商標搶注行為的法律透析》，載中國社會科學院知識產權中心、中國知識產權培訓中心編:《專利法、商標法修改專題研究》，知識產權出版社2009年版，第217頁。
[22]參見《商標搶注熱的冷思考》，資料來源：http://www.chntm.com/static/static_news/2006-829903438993.htm，2010年7月1日訪問。
[23]《風波又起，朗科優盤商標可能被搶注》，資料來源：http://www.it.com.cn/f/news/057/23/148409.htm，2010年7月1日訪問。
[24]同注[22]。
[25]《商號搶注為商標的不正當競爭案件》，資料來源：http://www.f7777.com/f7777/news_info.asp?keyno=5080，2010年7月1日訪問。
[26]《解析“劉老根”商標搶注大戰》，資料來源：http://news.xin-huanet.com/focus/2003-03/14/content_778181
.htm，2010年7月1日訪問。
[27]同注[22]。
[28]《鳥巢與水立方牌內衣商標搶注被駁回》，資料來源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_50274bba0100a76d.html。2010年7月1日訪問。
[29]《河南又一家4A級景區名稱被搶注品牌意識淡薄無形資產頻頻流失》，資料來源：http://www.chinamobileweb.com/show.php?tid=15056，2010年7月1日訪問。
[30]浙江省樂清市的某服飾公司于2002年6月將中央電視臺的“同一首歌”欄目名稱搶注為商標后，開始合法使用“同一首歌”商標賣起了服裝、鞋、手套和皮帶。這個服裝商標設計得很簡單，只有“同一首歌”四個楷體字。在浙江當地，該服飾產品賣得很好。參見《醬油廠搶注〈同一首歌〉商標廠家稱絕對合法》，載《京華時報》2004年1月8日。
[31]《著名景區商標遭搶注“香格里拉”轉讓費200萬》，載《南方日報》2008年3月19日。
[32]《節能燈商標起糾紛，歐洲五百強搶注國內民企商標》，載《北京青年報報》，2004年8月16日。
[33]馮曉青、劉友華：《〈商標法〉第三次修改重大問題研究》，中國社會科學院知識產權中心、中國知識產權培訓中心編:《專利法、商標法修改專題研究》，知識產權出版社2009年版，第147頁。
[34]丁家永：《運用品牌心理戰術，打造強勢品牌》，資料來源：http://www.emkt.com.cn/ article/216/21686-2.html，2010年7月5日訪問。
[35]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編寫：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1998年版，第1605、1606、252頁。
[36]劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發展》2008年第3期。
[37]［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2003年版，第234頁。
[38]楊思斌：《功利主義法學》，法律出版社2006年版，第64頁。
[39]政府和人民都必須嚴格遵守法律，即使是一部不完善的壞的法律，在沒有革新以前也必須按照法律執行。執行壞的法律要比違反壞的法律要好。參見鄂振輝：《自然法學》，法律出版社2005年版，第140頁。
[40]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期。
[41]同注[40]。
[42]《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第10期。
[43]2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，將違法性與非誠實性相結合，作為否定域名搶注行為的正當性標準。
[44]例如，搶注他人在先使用的未注冊商標，并不違反法律的規定（因為我國商標法或者反不正當競爭法并沒有為未注冊商標提供法律保護），但是，如果搶注具有惡意，試圖通過搶注他人的未注冊商標將該經營者擠出競爭市場，以獲得不當利益，就是違反了誠實信用原則，其搶注行為具有非誠實性，所以，是不正當的。
[45]人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權：1.原告請求保護的民事權益合法有效。2.被告域名或者主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認。3.被告對該域名或者主要部分不享有權益，也無注冊使用該域名的正當理由。4.被告對該域名的注冊、使用具有惡意。
[46]［挪］朗內·斯萊格斯塔德：《自由立憲主義及其批評者：卡爾·施密特和馬克思·韋伯》，潘勤、謝鵬程譯，三聯書店1997年版，第144頁。
[47]鄭春燕：《當合法性遭遇正當性》，資料來源：http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/guoji/2006-3/18/2006063180157239265115118_5.htm，2010年7月5日訪問。
[48]1982年《商標法》于1993年2月22日被修訂，因此稱為“1993年《商標法》”。
[49]1982年《商標法》于2001年10月27日被再次修訂，因此稱為2001年《商標法》。
[50]1993年《商標法實施細則》（現已廢止）于1993年7月15日經國務院批準，1993年7月28日起實施。
[51]例如，國家工商行政管理總局商標評審委員會、龍巖卷煙廠訴益安貿易公司商標復審異議裁決上訴案中，益安貿易公司于1999年2月13日在第34類香煙、雪茄煙商品上提出“與狼共舞文字及圖形”商標注冊申請。商標局初步審查并公告該項商標注冊申請。龍巖卷煙廠在法定期限內對該項商標注冊申請提出異議。2002年12月4日，商標局作出商標異議裁定書，認定龍巖卷煙廠的異議理由成立，裁定被異議商標不予核準注冊。裁定理由是“與狼共舞”商標的文字與龍巖卷煙廠的“與狼共舞，盡顯英雄本色”的香煙廣告宣傳語相同，所以，益安貿易公司的商標注冊申請就是不正當的。最后，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商評委的裁決。參見田力普主編：《影響中國的100個知識產權案例》，知識產權出版社2009年版，第229頁。
[52]《民法通則》由第六屆全國人民代表大會第四次會議于1986年4月12日通過，同日由國家主席令第37號公布，自1987年1月1日起施行。
[53]1993年7月28日施行的《商標法實施細則》第25條、1993年12月1日起施行的《反不正當競爭法》第2條的規定。
[54]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第5頁。
[55]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，臺大法學叢書1991年版，第29頁。
[56]王伯庭主編：《民商事重點難點問題解析與適用》，吉林人民出版社2001年版，第3頁。
[57]同注輰訛輧[32]。
[58]《“奇美鳥”商標糾紛中》，資料來源：http://www.chntm.com/Static/static_news/2009-361038128203.htm，2010年6月20日訪問。
[59]有些被搶注對象好像是商標，其實并不是商標，雖然也可能有一定的知名度，但不能對抗搶注者的注冊申請。例如，龍巖卷煙廠以其廣告語中的“與狼共舞”對抗益安貿易公司的商標注冊行為，就不能成立。
[60]《有友英文商標遭搶注YOYO被迫棄用》，資料來源：http://www.chntm.com/Static/static_news/20092171017297327.htm，2010年6月20日訪問。
[61]韓赤風、冷羅生、孫寧：《中外商標法經典案例》，知識產權出版社2010年版，第2~3頁。
[62]關于域名的搶注，一旦被認定具有惡意，搶注他人具有一定知名度的標記為域名，并且自己并不打算使用的，則采取撤銷或者強制轉讓措施。參見2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］24號）第8條。
[63]關于權利是否應當具有位階的問題，學者之間存在兩種不同的觀點。朱蘇力、賀衛方、王利明、楊立新等教授認為權利是有位階的；而劉作翔等教授則認為權利是平等的，不具有位階。參見林來梵、張卓明:《論權利沖突中的權利位階》，載《浙江大學學報(人文社科版)》2003年第6期。
[64]到目前為止，在我國，著名商標是地方政府或者地方工商行政管理機關依據其本地法規或者行政規章認定的一種特殊商標，受到本地的特殊保護。例如，2008年4月3日湖北省第十一屆人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《湖北省著名商標認定和促進條例》，就為著名商標所有人授予適當的權利。這樣的權利，顯然不能與商標權相對抗。
[65]根據我國《民法通則》和《企業名稱登記管理規定》，商號或者字號，是受法律保護的。但是，《企業名稱登記管理規定》第3條規定：“企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。”該《規定》第4條第2款同時規定：“對企業名稱實行分級登記管理。”第6條進一步規定：“企業只準使用一個名稱，在登記主管機關轄區內不得與已登記注冊的同行業企業名稱相同或者相近似。”根據這些規定，我們可以得出一個結論：字號或者商號，只能在其登記主管機關轄區內享有專用權，而且還只能受限于同行業企業。由根據工商行政管理總局登記注冊的企業名稱，在全國范圍內具有專用權；由地方各級工商行政管理機關登記注冊的企業名稱只能在其轄區內享有專用權。
[66]2005年，天津一家禽畜公司搶注武漢市的“精武”商標使用于熟鴨等食品上，武漢市精武鴨脖公司對此提出異議。2010年4月，商評委支持武漢市精武鴨脖公司的異議，裁定駁回天津這一家公司的搶注申請。其理由是武漢市精武鴨脖早已在全國知名，所以，天津這家公司的搶注具有非誠實性，導致搶注申請被駁回。參見《武漢市搶回“精武”商標》，載《楚天金報》2011年3月11日。
