論立體商標的顯著性認定

（作者：馮術杰）

關鍵詞: 立體商標，三維標識，顯著性

內容提要: 對由產品自身形狀或包裝的形狀所構成三維標識之顯著性的認定是各國商標法的共同難題。我國的相關實踐也處于不斷演變之中，2010年以來的法院判例正在嘗試依據兩個理由一概否定此類標識的固有顯著性：一是認為商品形狀或包裝形狀不會被相關公眾當然認知為商標；二是認為此類形狀在設計上的獨創性與其顯著性無關。第一個理由存在論證的邏輯缺陷，競爭政策考量失當，對作為其認定基礎的市場實踐缺乏證明；第二個理由對于獨創性之于顯著性認定的作用認識有誤，該作用的本質是通過與常用標識的對比來認定顯著性，而審查機關應對常用標識承擔可行的舉證責任。此外，一律否定前述標識固有顯著性的做法缺乏法律依據。相較政策性強而法律論證弱的美國判例規則，歐盟的立體商標審查規則的法律論證更為嚴密，政策考量得當，對中國更具借鑒意義。

根據商標法的基本原理，任何具有顯著性的標識都可以被注冊為商標，而顯著性就體現為有關標識具備區分某種產品或服務不同提供者的能力，當某個標識先天缺乏這種區別能力時，通過使用而產生的實際顯著性也可以被商標注冊制度認可。但是，商標法的這一基本規則并沒有在各國法律中被一視同仁地適用于各種可以構成商標的標識。與文字、圖形等傳統標識不同，聲音、氣味、立體商標等非傳統標識的商標的適格性和顯著性問題困擾著很多國家的立法者和司法者，各國商標制度在這一方面的分歧也是最大的。如果說聲音和氣味作為商標的難度在于其被感知方式的局限性和描述的模糊性，立體商標則在這兩個方面均與傳統商標沒有差異，而主要是因為商標法的政策和解釋問題而長期遭受差別待遇。到目前為止，各國的商標審查機關和法院在立體商標的顯著性審查方面仍沒有形成成熟、有效的法律解釋和適用模式。[1]

在比較法上，立體商標的審查主要存在三個方面的問題。一是適格性問題，即需要確定立體商標是否屬于可以構成商標標識的元素；二是顯著性認定問題，即如何認定立體商標是否具有識別不同經營主體的能力；三是功能限定問題，即如何認定立體標識屬于為獲得特定技術效果或實現特定功能所必需的形狀或屬于賦予商品實質性價值的形狀。關于第一個問題，在判例法國家，英國和美國的法院最初出于保護自由競爭的公共政策目的而拒絕對任何產品自身的形狀和商品包裝的形狀給予商標權保護。[2]但《歐盟商標指令》和美國的Lanham法案都將立體商標納入了保護范圍，[3]繼而法院改變了做法，因而是這些國家的立法解決了立體商標的適格性問題。在大陸法系國家，概念法學所要求的法律解釋和適用中的體系化和周延性使得立體標識一直沒有被從法律規則層面排除在商標法保護范圍之外。 [4]在國際層面，世界貿易組織（WTO）《與貿易有關的知識產權協議》第15條也明確規定，任何可以通過視覺感知的并具有顯著性的標識都應可以被注冊為商標，這表明成員方有義務接受具有顯著性的三維標識的商標注冊。[5]由于世界貿易組織成員方的廣泛性，《與貿易有關的知識產權協議》的上述規定使得立體標識的商標注冊適格性不會再成為問題。關于功能限定的問題，盡管知識產權國際條約沒有作出規定，但該規則的必要性和有效性也在比較法上得到廣泛承認， [6]只是對其解釋方法和適用范圍還存在爭論。[7]然而，縱觀各國的相關理論和實踐，立體商標審查中存在的最大問題就是對其固有顯著性的認定。本文將參考歐美的相關司法經驗，并結合我國近年來有關立體商標的審查實踐，對立體商標的顯著性認定作出方法和規則層面的探討。

一、我國立體商標顯著性認定的實踐及其問題

我國近年來關于立體商標顯著性認定的重要案件包括金莎巧克力案[8]、之寶打火機案[9]、三葉草密封端鈕案[10]、芬達瓶案[11]和雀巢方形瓶案[12]。這些案件體現出我國立體商標的顯著性認定規則的變遷及其存在的問題。

（一）我國立體商標顯著性認定的實踐

在金莎巧克力案中，商標局以缺乏顯著性為由駁回了費列羅公司指定使用在巧克力上的第G783985號商標申請。申請人提起了復審，認為申請商標是由四種顏色組成的獨特彩色包裝形狀，也非相關商品上的通用包裝形狀。商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）認為，申請商標僅有指定使用商品較常用的包裝形式，不具有顯著性。在申請人起訴后，北京市第一中級人民法院（以下簡稱“北京一中院”）認為，商評委未就其所認定的常用形狀舉證；申請商標對于色彩和包裝形式的選擇不在常規選擇范圍之內，其獨特創意已經使之成為申請人的標識性設計，具有顯著性。[13]

在之寶打火機案中，商標局和商評委分別駁回了美國之寶公司第3031816號指定使用在打火機商品上的立體商標申請，理由是申請商標為指定使用商品的通用形狀，不具有顯著性。在詳細描述了申請立體商標的整體和局部形狀特點后，北京一中院認為申請商標的整體設計具有獨創性，不在本行業的常見選擇范圍之內，其整體獨創性已經使其具有識別性。[14]

在三葉草密封端鈕案中，商標局駁回了艾默生電氣公司指定使用在密封端鈕（機器部件）商品上的“三葉草”立體商標申請，理由是申請商標為獲得技術效果而需有的商品形狀。商評委在復審裁定中認為，申請商標由具立體感的圖形構成，指定使用在密封端鈕（機器部件）商品上，消費者不易將其作為商標加以識別，無法起到區分商品來源的作用，因而不具有顯著性。在訴訟中，北京一中院認為，申請商標給相關公眾的整體視覺印象是其所指定使用的作為機器部件的密封端鈕的常用形狀，申請商標中包含的“三葉草”圖案并未給相關公眾帶來超出產品形狀之外的新的視覺印象，相關公眾不會將申請商標認知為區分商品來源的標記，缺乏顯著特征。在二審中，北京市高級人民法院認為，由于商標與商品完全重合，因此原則上不具有可以作為商標注冊的顯著特征，除非能夠證明該三維標志已經通過使用使消費者能夠通過它來識別商品的提供者。法院認為，申請人關于其申請商標的三維標志上的“三葉草”圖案具有獨特創意、能夠與同行業經營者的同種商品區分開來的上訴理由，僅能說明該三維標志本身可能會受到著作權法或專利法的保護，但不能作為其申請商標具有顯著特征的理由，因為顯著特征要求的并非是對商品的區分而是對商品的不同提供者的區分。[15]

在芬達瓶案中，商標局以“申請商標為盛裝飲料常用容器，用作商標缺乏顯著特征”為由，駁回了可口可樂公司指定使用在飲料等商品上的第3330291號 “三維標志”商標申請。商評委在復審裁定中認定，申請商標用于無酒精飲料等商品上，易被相關公眾識別為指定使用商品的包裝裝潢，不具有區分商品來源的識別作用，缺乏商標應有的顯著特征，且可口可樂公司提交的證據不足以證明該三維標志通過使用已經起到商標的區別作用。在申請人起訴后，北京一中院認為，雖然申請商標有若干設計，但是通過整體觀察和綜合判斷，相關公眾易將申請商標作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區分商品來源的立體標志加以識別。在二審中，北京市高級人民法院認為，申請商標是其所指定使用的飲料類商品的容器外形，其設計的獨特性不能證明該標識的顯著性，獨特的商品容器設計可以得到著作權法或專利法的保護，但不能作為申請商標具有顯著性的理由。[16]

在雀巢方形瓶案中，雀巢公司指定使用在食用調味品商品上的第G640537號“方形瓶”立體商標（指定顏色為棕色和黃色）申請被商標局駁回，理由是該三維標識通常會被消費者認為是商品的容器，本身難以起到區分商品來源的作用。商評委在復審裁定中認定雀巢公司的使用證據證明了申請商標具有獲得顯著性，該商標從而獲得注冊。[17]2009年，味事達公司對該商標提起了撤銷申請，其主要理由是，爭議商標指定使用在習慣以棕色方形瓶作為常用包裝、容器的“食品香料”上，缺乏顯著特征。商評委認為，爭議商標經過長期大量使用已經具有了獲得顯著性。在申請人起訴后，北京一中院認為，從整體上看，與平面商標相比，三維標志具有相對較低的固有顯著性；當申請商標是指定使用商品自身的形狀或其包裝的形狀時，相關公眾通常會將其認知為商品的包裝或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標認知；與平面標志不同，三維標志的固有顯著性判斷不受其是否獨創或是否系臆造所影響。二審法院維持了該判決并肯定了其理由。[18]

（二）我國立體商標顯著性認定的規則及其問題

根據以往的商標審查實踐和司法實踐，在構成立體商標的三維標識中，以下類型標識的顯著性認定通常不存在問題：一是與指定使用商品沒有任何關系的立體形狀；二是含有文字、圖形等其他顯著成分的立體標識；三是經過明顯獨特設計或具有獨創性的三維標識；四是具有獲得顯著性的三維標識。[19]理論和實踐中最難認定的是商品自身形狀和商品包裝形狀的固有顯著性。根據早前金莎巧克力案和之寶打火機案所適用的顯著性認定規則，如果產品自身的形狀或其包裝的形狀具有獨創性，則會被認定為具有固有顯著性。但之后三葉草密封端鈕案、芬達瓶案和雀巢方形瓶案的實踐表明，法院正在嘗試確立新的三維標識顯著性認定規則，一是商品自身形狀和包裝形狀的設計獨特性與其作為三維標識的固有顯著性之證明無關；二是商品自身形狀和包裝形狀都不具有固有顯著性，因為相關公眾只會將其作為商品自身形狀或包裝形狀認知，而不會將其作為商標認知。

上述規則如果得以確立，將徹底顛覆現行的有關三維標識顯著性認定的實踐。但要確立這些規則，至少需要妥善解決以下問題，即商品自身形狀或包裝形狀在設計上的獨創性與三維標識顯著性的證明是何種關系，如何能證成相關公眾對于商品自身形狀和包裝形狀固有屬性的認知會阻止其通過這些形狀來區分商品來源。

二、商品形狀或包裝形狀的獨創性之于立體商標的顯著性

從金莎巧克力案和之寶打火機案以及商標局和商評委以往的商標審查實踐可以看出，無論是申請人對于商標顯著性的論證，還是法院及商標局和商評委的審查決定，均將商品自身形狀或包裝形狀的設計獨創性或獨特性作為顯著性認定的重要依據。這體現在凡是具有明顯獨特設計的三維標識都被當然認定為具有固有顯著性；在有關設計的獨創性不明顯時，顯著性認定的核心就在于對獨創性的查找和論證。那么作為著作權法上的概念，獨創性為何與商標法上的標識顯著性認定發生關聯？具有獨創性的三維形狀就必然具有顯著性嗎？[20]

（一）獨創性認定對于顯著性認定的用處

在著作權法上，獨創性是作品認定的核心條件，而作品是著作權的保護客體，因此，獨創性是界定著作權客體保護范圍的核心條件。該條件包括兩個要素：一是作品必須是作者獨立創作的；二是作品必須具有一定的創造性（creativity）。正是獨創性的創造性要素對于商標法上標識的顯著性認定具有重要意義，這是因為，從另一個角度來看，商標的顯著性條件就是要求用于指定商品的標識必須是不同于目前用于該商品上的現有標識，而這些現有標識就包括通用標識、注冊商標和申請中的商標、他人已經在先使用的馳名商標、商號等。這就表明申請注冊的標識必須與現有的標識不同，而獨創性中的創造性認定就是要將有關作品或設計與現有的作品或設計進行對比，只有不同于現有作品或設計的創作才能被認為具有獨創性。正是在這一點上，著作權法上的獨創性認定可以用于證明商標法上的識別性。因此，商標審查機關和法院通過認定商品自身形狀或包裝形狀設計的獨創性來認定有關標識的顯著性，其認定方法是正確的，而且凡是能夠被認定為具有獨創性的商品形狀或包裝形狀就都可以區別于有關商品上的既有標識，只要對于創造性的要求程度不太低。[21]在前述金莎巧克力案中，法院通過分析申請商標的顏色構成和形狀設計與現有標識的不同來認定獨創性的存在，[22]進而依據該獨創性認定了顯著性，這是沒有問題的。

但是，獨創性之于顯著性的作用必須在上述層面上才有意義。在之寶打火機案中，法院對于獨創性的認定偏離了這一方向。在該案中，申請商標是一個造型非常簡潔的打火機產品，法院在分析其形狀、線條和比例之后，認為其具有獨創性，不在該行業常見選擇范圍之內，因而具有顯著性。[23]實際上，著作權法上的獨創性認定包括外的方面和內的方面這兩個角度。外的方面就是如前所述的作品與現有作品或表達的比較，這一比較以發現該作品與現有作品或表達的不同為目標；內的方面則是分析作品的表達與其所表達的思想之間的關系，從而認定該作品的表達相對于其所表達的思想所具有的獨創性。外的方面于商標顯著性的認定是有用的，但內的方面于商標顯著性的認定沒有用處。比如，現代藝術之父塞尚的著名作品之一—《泉》，其表達形式就是一個普通的男用小便池。該作品的獨創性就僅體現在內的方面，即表達相對于其所表達的思想具有創造性，但在外的方面，該作品的表達與現有的小便池沒有差別。在之寶打火機案中，法院的不當之處就在于其認定顯著性的依據不是獨創性的外的方面的認定結果，而是內的方面的認定結果，即法院其實是通過分析申請商標的立體形狀如何表達了一種簡潔抽象之美而認定其具有獨創性。而實際上獨創性的內的方面的創造性于商標顯著性的證明沒有任何用處。正是由于這個原因，歐盟內部市場協調局（OHIM）在其商標審查指南中特別指出，通過對基本形狀和顏色的簡化而實現的美學獨創性，不能用于證明商標的顯著性。[24]

（二）獨創性認定的本質是常用標識或慣用標識排除規則的適用

可見，如果遵從正確的方向，通過認定標識的獨創性來認定其顯著性是可取的。如前所述，商標審查機關和法院在認定有關標識的獨創性時，其實總是將申請商標與指定使用商品或其包裝的常用或慣常形狀進行對比。因此，依據獨創性來認定顯著性，其實就是依據指定使用商品的常用或慣用形狀或包裝形狀來認定顯著性。這表明商標審查機關和法院完全可以拋開獨創性的概念來認定顯著性，其本質上是在依據常用或慣用形狀來判斷申請商標的顯著性。但是對于商標審查機關和法院而言，引入獨創性的概念來認定顯著性有兩方面的優點：其一，我國的商標立法沒有條款明確否定指定使用在商品上的常用或慣用標識的顯著性，盡管該條款存在于歐美國家的立法之中。因此，引入獨創性條款可以避免法條適用模糊帶來的不便。其二，如果直接依據常用或慣用標識來否定申請商標的顯著性，則存在舉證責任的問題，無論商標審查機關還是法院都無法完全漠視該舉證責任的存在。但在著作權法領域，對于作品獨創性的認定，司法慣例即是不需要舉證的，原因之一是我國的司法實踐對于獨創性的創造性程度要求較低，這與美國的做法相仿。

綜上，法院認為獨創性無助于證明顯著性的觀點是不當的。法院應當做的，不是否定這二者之間的關系，而是拋棄依據獨創性來認定顯著性這一繞彎路的做法，進而直接適用“常用或慣用標識不具有顯著性”的規則來審查商品自身形狀和包裝形狀的顯著性。在立法層面缺失該規則規范的情況下，可以依據我國《商標法》第 11條第1款第（三）項，將其解釋為其他不具有顯著性的情形之一。實際上，有關法院已在近年的有關立體商標顯著性認定的案件中適用了該規則，只是從表面上看還若隱若現。

三、常用標識或慣用標識的顯著性否定規則的適用

商標局在金莎巧克力案和雀巢方形瓶案中，北京一中院在三葉草密封端鈕案和雀巢方形瓶案中，都曾將“申請商標是指定使用商品或其包裝的常用或慣用形狀” 作為否定其顯著性的理由之一。但北京市高級人民法院在相關案件的終審判決中，則沒有著重分析和適用商標審查機關和一審法院曾依據的這一理由，這并不是其疏忽該理由，而主要是在于回避舉證責任的問題。

（一）常用標識或慣用標識認定中的舉證責任

這里的舉證責任問題就表現在商標審查機關或法院在沒有證據的情況下如何得出了申請商標是指定使用商品上的常用或慣用形狀的結論，或者說其是否有義務就指定使用商品上的常用或慣用形狀進行舉證。在這一問題上，有學者認為商標審查機關或法院不舉證是借鑒了美國沃爾瑪案[25]的做法，[26]在該案中法官認定應由商標申請人對申請商標的顯著性承擔舉證責任。但實際上，該案的舉證責任與常用或慣用形狀的舉證責任所針對的不是同一事項：在沃爾瑪案中，法官是在一概否定商品自身形狀的固有顯著性之后，讓申請人承擔對獲得顯著性的舉證責任；而上述中國的相關案件所涉及的是在固有顯著性的判斷中對常用和慣用形狀認定的舉證責任。按照正常的邏輯，商標局和法院應當對其所認定的常用或慣用形狀承擔舉證責任。在金莎巧克力案中，北京一中院根據行政訴訟法認定商標局應當對此承擔舉證責任，否則其對事實的認定就沒有依據。[27]根據我國《行政訴訟法》第32條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。因此，商標局和商評委有義務對常用和慣用形狀承擔舉證責任。但該案所確認的這一舉證責任并沒有在后來的商標局或商評委的審查程序中得以落實，也沒有被法院嚴格貫徹。應當說，這一舉證責任的規定對于保證商標審查的質量和防止行政權的濫用具有重要意義，但實踐中對常用或慣用形狀進行舉證很困難。對該舉證行為的嚴格實施，就意味著有關商品的審查員需要檢索信息，這在實踐中是很難實現的。一方面，與專利局在專利審查過程中檢索在先技術不同，商標領域并不存在類似專利數據庫的商品常用標識信息庫；另一方面，中國商標申請量連續多年全球第一，審查工作量巨大，難以顧及證據檢索。其他國家的商標局也很少就商品或包裝的常用或慣用形狀對商標審查員設定嚴格的舉證責任。比如，在Stand-beutel案[28]中，就瓶子或商品容器的基本形狀和常用形狀的認定，歐盟法院僅建議審查員對于市場上相關商品的瓶子或容器使用情況進行檢索。但對于通用標識，歐盟內部市場協調局的商標審查指南則要求審查員對此提供證據，盡管實踐中該證據通常僅來自于網上搜索。[29]為保證商標審查的質量，同時也考慮到在先標識檢索的技術可行性，可以要求審查員對于常用或慣用的商品或包裝形狀進行網絡證據檢索。但是，在北京法院即將確立的新的審查方法中，上述舉證責任被認為不再重要。

（二）舉證責任的規避

在芬達瓶案中，申請人仍然依據金莎巧克力案所確認的規則，認為商標局沒有對申請商標是常用包裝形狀的事實認定提供證據，未履行其作為具體行政行為作出機關的舉證責任。但北京市高級人民法院認為，標志的顯著特征應當根據該標志與其所標示的商品或服務之間關系來判斷，即該標志與商品或服務本身越不相關，其顯著特征越強；該標志與商品或服務本身的聯系越密切，則其顯著特征越弱。顯著特征的有無系商標審查機關和法院根據我國《商標法》的規定對申請注冊的商標與其指定使用商品之間是否具有關聯性、具有何種程度的關聯性等問題所作的法律判斷，實際使用該標志的證據雖對顯著特征的判斷起到一定作用，但并非沒有此證據就不能作出判斷，法院由此駁回了可口可樂公司的該上訴理由。[30]這其實是在主張直接適用一個上位規則（即由商標顯著性的內涵推導出顯著性判斷就是對商標與所指定使用的商品或服務之間關系遠近的判斷），而不必適用下位規則（即常用或慣用標識排除規則就是用于判斷該關系遠近的規則之一），由此意味著該上位規則不再需要該下位規則的輔助，即廢棄了該下位規則在某些情形中的適用。但就下位規則與上位規則的關系而言，這是不可能的。因此，這意味著必須有替代性規則予以填補，否則上位規則難以得到適用。這就是法院隨后所引入的新的認定方法，即相關公眾對于商品形狀或包裝形狀的認知習慣。這在表面上意味著商標局和法院將不必再依賴常用或慣用形狀的排除規則駁回有關立體商標的注冊申請，因而舉證責任的問題被規避了，但這一新的規則本身及其適用仍存在多個有待解決的問題，而且舉證問題仍然隱藏在背后。

四、相關公眾對于商品形狀或包裝形狀的認知習慣之認定

自2010年以來，北京市高級人民法院和北京一中院先后在三葉草密封端鈕案、芬達瓶案和雀巢方形瓶案中使用了有關商品形狀和包裝形狀立體商標顯著性審查的前述新方法。以芬達瓶案為例，北京一中院認為，通過整體觀察和綜合判斷，相關公眾易將申請商標作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區分商品來源的立體標志加以識別。北京市高級人民法院則指出，以商品容器的外形作為三維標志申請注冊立體商標的，其顯著特征的有無并不是因為容器本身設計的獨特，而是因為這種設計能夠起到區分商品的不同來源的作用；如果商品的容器本身雖能夠與其他同種商品的容器相區別，但是不能從其本身識別該商品的提供者，則只有在該容器經使用能夠讓相關公眾識別其來源后才具有顯著特征。[31]在最新的雀巢方形瓶案的一審判決中，法院嘗試對該標準作出更詳細的論證。北京一中院認為，如果某一標志無法使相關公眾將其作為商標認知，則該標志原則上不具有固有顯著性；通常而言，對商品或服務特點（如質量、功能、包裝、顏色等）進行直接描述的標志，因會使相關公眾將其認知為商品或服務的相關特點，無法起到區分商品或服務來源的作用，故不具有固有顯著性；相關公眾看到商品形狀或包裝形狀的三維標志時，通常會將其認知為商品包裝的形狀或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標認知，因而沒有顯著性；對于三維標志，影響相關公眾認知的因素為使用方式，而非標志本身，這一判斷原則使得三維標志的固有顯著性并不會受其是否獨創或是否系臆造所影響。[32]法院在上述判決中所推導出的商品形狀和包裝形狀不具有固有顯著性的結論性規則，存在著法律依據缺失和政策考量不當的缺點；其就相關公眾對于商品形狀和包裝形狀的認知習慣的認定，則存在論證邏輯不成立和證據不足的問題。

（一）否定商品形狀和包裝形狀固有顯著性的法律依據問題

我國《商標法》中有關商標顯著性的條文有4個。其中，第8條規定了可以構成商標標識的元素，其中明確包括三維標識；第9條對于申請注冊商標的顯著性作出了一般性的規定要求；第11條列出了不具有固有顯著性的標識種類；第12條排除了功能限定性三維標識的固有顯著性。因此，沒有法律條文明確排除商品形狀或包裝形狀這兩類三維標識的固有顯著性。而從法律解釋的角度也不應得出此類商標應被否定固有顯著性的結論。上述四個條文中有兩個明確提到三維標識，這說明立法者對于立體商標給予了特別關注，而三維標識功能限定條文緊挨著固有顯著性排除條文，因此，如果立法者認為三維標識沒有固有顯著性，必然會在第11條中將其作為與通用標識和描述性標識并列的標識類型。而這種立法條文的缺失本身就表明，排除此類標識的固有顯著性既不符合立法者的意圖，也不符合法律文本的解釋方法。

（二）否定商品形狀和包裝形狀固有顯著性的競爭政策考量問題

在立體商標的顯著性認定中，與競爭相關的政策考量體現在功能限定性條款上，而且僅應在該條款的范圍內予以考量。[33]因為予以功能限定的三維標識之所以被從法律上否定獲得商標保護的可能，就是因為這些標識是其他競爭者所必需的，如果賦予某個經營者以獨占權，就會剝奪其他競爭者生產和銷售相同和類似商品[34]的權利，從而損害競爭。[35]反過來講，不屬于功能限定的商品形狀或包裝形狀就不是競爭者所必需的，因而也就沒有理由剝奪某個經營者將其注冊為商標的權利。如果說自由競爭是市場經濟的一項基本政策和法律原則，那么工商業自由也是市場經濟的一項基本政策和法律原則，經營者選擇商標標識的自由也應當得到保護。

美國最高法院的沃爾瑪案經常被引用，因為法院在該案中對于商品包裝形狀的固有顯著性認定所確立的限制性規則主要是以自由競爭為政策依據的。該案的做法對中國上述司法規則的確立并無借鑒意義，實際上法官在該案中的競爭政策考量是失當的。在該案中，系爭的立體商標標識為兒童泡泡紗服裝的款式形狀，款式形狀對于此類商品而言屬于賦予產品實質性價值的形狀，因為款式形狀足以決定消費者的購買選擇。[36]因此，該案應當適用的是Lanham法案關于功能限定的條款。[37]另外，法官在本案判決書的論證中所舉的類比例子是企鵝造型的雞尾酒調酒棒，這種產品形狀對于該類產品而言也是賦予其實質性價值的形狀，因為也是該造型足以決定消費者的購買選擇。[38]此外，美國最高法院還認為，對商品自身形狀的固有顯著性認定將對市場競爭造成障礙，不利于新產品形狀的開發和產品多樣化的發展，因為新進入市場的中小企業會面臨商品形狀商標權人的追訴。但問題在于，法院并沒有對保護商品形狀商標與新商品形狀的開發及商品多樣化的發展之間的關系作出有說服力的經濟分析。[39]從另一個角度看，如果市場上具有固有顯著性的商品形狀被注冊商標專有權所保護，則其他競爭者將不得不開發新的商品形狀，反而有利于商品多樣化的發展。[40]此外，非功能限定的商品形狀并不是其他競爭者所必需的，因而其他經營者對其也就不享有正當利益。相反，如果對具有固有顯著性的商品形狀要求證明第二含義才給予商標保護，則的確會損害工商自由并妨礙競爭，因為中小企業在成立之初無力建立上述第二含義，讓其自己設計的非競爭所必需的形狀為其他競爭者任意使用，這反而會使它們的正當利益被沒有正當理由地限制和剝奪。

因此，從保護自由競爭的政策考慮，也不應一概否定商品形狀和包裝形狀的固有顯著性。

（三）對相關公眾認知習慣認定中的論證邏輯問題

如前所述，法院認為商品形狀和包裝形狀僅會被相關公眾認知為其商品形狀和包裝形狀，因而不會將其認定為識別商品來源的標識；它們可以區分不同的商品，但不能區分不同的經營者。這一判斷的大前提就是，如果一個標志具有甲功能，就不會具有乙功能。這一邏輯成立的條件是甲、乙兩種功能之間是互相排斥的。那么怎么能證明表征商品或包裝形狀的功能或區分不同商品的功能與表征商品來源的功能是互相排斥的呢？至少美國最高法院對這一邏輯在商品包裝形狀上的適用有著完全相反的認識，其在沃爾瑪案中就明確指出，盡管商品自身的形狀不會被相關公眾作為識別商品來源的標識來認知因而沒有固有顯著性，但商品包裝的形狀與文字商標一樣可以具有固有顯著性。[41]這表明美國法院認為，商品包裝盡管被相關公眾認知為商品包裝，但不影響它們同時被作為識別商品來源的標識來認知，而且在構成商標的標識中，同時具有雙重功能的標識種類本來就很多。比如，“307”商標同時是特殊的汽車型號，“偉哥”商標同時是特殊的產品名稱，這些商標都不屬于我國《商標法》第11條所規定的通用名稱或型號，因而具有固有顯著性。[42]又如，與商品沒有關系的裝飾性三維標識（如奔馳汽車的立體商標）同時起到裝飾和識別作用。按照前述邏輯，這些標識都不具有固有顯著性。

（四）對相關公眾認知習慣認定中的證據問題

在法國，商品外形很早就被認為可以具有固有顯著性從而得到商標保護，而包裝的外形被認為是商品本身一個十分顯著的部分，可以吸引消費者的注意并指明商品的來源。[43]而在美國，法官在沃爾瑪案中就明確指出，商品自身的形狀不會被認知為商標，商品包裝的形狀卻與文字商標一樣會被消費者認知為識別商品來源的標識。[44]這背后的依據也是相關公眾的認知習慣，而這一認知習慣來源于經營者的商標標識使用實踐，即如果市場上經營者多會將包裝形狀作為區分其商品來源的標識，則相關公眾就會有將其認知為商標的習慣。因此，從根本上講，這是對于市場上將商品形狀和包裝形狀用作區別性標識的經營者習慣的判斷。在這一方面，中國、法國、美國的市場不應有大的差別，而三個國家的法院卻有著截然不同的判斷，這里就必定存在主觀認識與市場實踐不符的問題。在法律論證層面，問題還在于美國和中國這種“一刀切”的做法是難以成立的。

美國法院的這種“一刀切”的做法有其商標法發展演變中的大的背景原因和法院依據競爭政策擬定法律規則的需要。Two Pesos案[45]和沃爾瑪案是美國法上關于立體商標顯著性認定的前后相接的兩個著名案例。美國最高法院在Two Pesos案中確立了商業外觀（包括產品形狀和包裝形狀）可以具有固有顯著性的規則，在之后的沃爾瑪案中卻將該規則的適用限于商品包裝形狀這一種外觀，而不適用于商品自身形狀構成的外觀，即否定了后者具有固有顯著性的可能性。但通過分析沃爾瑪案中法官的論證和對該案的有關評論可以看出，法官之所以將Two Pesos案中的規則進行限縮，不是出于法律上的原因，而是出于以下考慮：一是整個美國商標法被認為對商標的保護過于廣泛和優厚，因而需要予以限制；二是在Two Pesos案之后，很多法院對商業外觀的顯著性認定敞開大門；三是法院認為對商品自身形狀的固有顯著性認定將對市場競爭造成障礙，不利于新產品形狀的開發和產品多樣化的發展。在此背景下，美國最高法院一方面不想完全推翻Two Pesos案所確立的規則，但又需要限縮商業外觀的保護范圍，因而接受了沃爾瑪公司所建議的區別對待商品包裝和商品形狀的做法。但在將這一政策需要納入法律規則擬定的過程中，法官沒有做出有說服力或合理的法律論證，而是武斷地讓法律服從于政策。因此，美國最高法院在沃爾瑪案中的做法對中國鮮有法律層面的借鑒意義。其一，該案政策性太強，而法律論證很弱。如果中國法院采納其否定商品形狀顯著性的規則，則需要完成美國法院所沒有完成的法律論證；其二，判例法國家的法官在法律規則的擬定和解釋方面擁有很大的權力，但在沿襲大陸法系傳統的中國，法院在案件審判中不應也沒有法律規則擬定和解釋方面的權力，因而不能夠脫離法律條文的規定自行解釋甚至擬定法律規則。

對于中國法院而言，就相關公眾對不同種類商品的自身形狀和包裝形狀的認知習慣認定，也不能采取沒有依據的“一刀切”的做法，而應當根據不同商品市場的三維標識使用情況分別作出判斷。在這一方面，歐盟法院和歐盟內部市場協調局對于立體商標顯著性認定規則的解釋和適用頗具借鑒意義。歐盟對于立體商標的固有顯著性認定遵循以下幾個原則：立體商標不應被以與傳統商標所不同的方式對待；沒有特定類型的標識應被一律否定固有顯著性；消費者對于商品形狀和包裝形狀的認知習慣會與對傳統商標的認知有所不同。[46]基于這些原則，歐盟法院的判決和歐盟內部市場協調局確立了針對商品形狀和包裝形狀商標的以下審查規則，即如果該形狀是產品的基本幾何形狀或其組合，則不具有顯著性；簡單和普通的形狀不具有顯著性；越與商品很可能被意料的形狀相近的形狀，越可能沒有顯著性；申請的形狀必須與該領域標準形狀或通用形狀顯著不同；如果商品或包裝的形狀存在很大的多樣性，普通形狀的變種形狀或一組形狀的變種形狀不具有顯著性；商品的功能性形狀或特征不具有顯著性（比如肥皂被使用后的形狀）。[47]這些規則的指導原則就是要認定申請的三維標識是否與商品或包裝的基本、常用或被意料的形狀存在實質的不同。在以下兩種極端的情況下，對于此類商標的顯著性認定沒有困難：與基本或常用形狀顯著不同的，肯定具有顯著性；與基本或常用形狀沒有明顯差別的，肯定不具有顯著性。而判例所確立的所有其他規則都是用于對處于這兩者之間的情形下相關公眾的商標認知習慣的認定。

這對中國的商標審查實踐具有以下借鑒意義：一是不能以相關公眾對商品形狀或包裝形狀的認知為由一概否定此類形狀的固有顯著性，因為一概否定的做法在法律理論上不成立；二是有關商品或包裝的基本或常用形狀仍然是三維標識顯著性判斷的對比依據；三是相關公眾對有關商品或包裝的商標認知習慣，要根據所涉商品上的立體標識在市場上的使用實踐予以認定。這就涉及到不能回避的舉證問題。在舉證責任問題的處理上，歐盟法院的判例確立了根據不同商品的市場情況而適用不同的規則。一是在不常用三維標識作為商標的商品領域，應由申請者證明相關公眾有將此類標識認知為商標的可能。[48]比如，在戴姆斯勒汽車前臉網格形狀商標案中，申請商標為汽車前臉網格的立體形狀，歐盟內部市場協調局以相關公眾不會將其認知為商品來源識別標志為由否定了申請商標的固有顯著性。歐盟初審法院則在上訴程序中接受了申請人關于此類商品形狀已經在市場上成為商品來源識別標志的證據，從而認可了其固有顯著性。[49]二是在常用三維標識作為商標的商品領域，申請人無需加以證明。[50]那么，審查員應如何確定相關商品的立體商標市場使用情況，從而據以決定這兩條規則的選擇適用呢？方法就是，如前所述，歐盟法院建議審查員對于市場上相關商品的形狀或容器使用情況進行檢索，即給審查員設定有限的和可行的舉證義務。

五、結論

對中國近年來相關實踐的考察表明，法院正在建立立體商標顯著性認定的新規則：一是不再依據商品形狀或包裝形狀設計的獨創性來認定三維標識的顯著性，而且否認兩者之間存在聯系；二是認為此類標識不能被相關公眾作為識別商品來源的標識來認知。但獨創性有助于顯著性認定的隱含規則是，只有與指定使用商品上的常用或慣用標識不同的標識才具有顯著性，因此，法院可以拋開獨創性概念但不能拋棄這一規則，并且商標審查機關應對常用標識承擔有限的和可行范圍內的舉證責任。而否定商品形狀和包裝形狀的固有顯著性的“一刀切”做法，既沒有法律依據，也缺乏充分的法律論證，對工商業自由和自由競爭政策更不利，還缺乏對相關市場的實踐證明。相對于政策性強而法律論證弱的美國判例規則，歐盟的立體商標審查規則的法律論證更為嚴密，規則更為可行，值得我國借鑒。

注釋:

[1]See Kexin Li, Where is the Right Balance？-Exploring the Current Regulation on Non-Traditional Three-dimensional Trademark Reg-istration in the United States, the European Union, Japan and China, 30 Wis. Int’1 L. J. 428；Amir H. Khoury, Three-dimensional Objects asMarks: Does a “Dark Shadow” Loom over Trademark Thoery?, Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, Vol. 26, No. 2 , 2008 , pp. 335-368；Junko Izumi, Three-Dimensional Trademark Registration in Japan,The Trademark Reporter,Vol. 103,No.4,2013,pp.895-911.

[2]See Jenny Bergquist and Duncan Curley, Shape Trade Marks and Fast-moving Consumer Goods, E. I. P. R. , Vol. 30, No. 1 , 2008 , pp. 17-24；參見李明德：《美國對顏色商標和立體商標的保護》，《中華商標》2002年第4期。

[3]參見《歐盟商標指令》第2條；See 15 U. S. C. 1052,15 U. S. C. 1125.

[4]參見李順德：《立體商標的來源和發展》，《中華商標》2002年第4期；商品外形是否可以作為商標，法國立法最初對此沒有作出特別規定，但歷史上很早就有承認這一保護的判決，理論很快也承認了這一保護（參見[法]卡特琳娜·吉約曼岡：《立體商標、顏色商標及法國的實踐》，《中華商標》2002年第4期）。

[5]這也是中國于2001年即將加入WTO之際第二次修訂《商標法》時明確將立體標識納入商標注冊體系的原因所在。

[6]同前注[4]，李順德文。

[7]See Apostolos Chronopoulos, Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistics Competition: Towards a Rejuvenation of the Misappropn-ation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Thoery of Trademarks, Marq. Intell. Prop. L. Rev. , Vol. 16,2012, pp. 119-178.

[8]參見《費列羅立體商標之爭何時休？》,http://www. cipnews. com. cn/showArticle. asp? articleid ＝ 19727 , 2014年4月20日訪問。

[9]參見《法院判定Zippo立體商標具商標顯著性商委會敗訴》,http://www. chinacourt. org/article/detail/2008/04/id/296307. shtml,2014年4月20日訪問。

[10]參見2005年12月15日國家商標局《商標駁回通知書》（ZC3975565BH1號）、2008年6月11日商標評審委員會《關于第3975565號圖形商標駁回復審決定書》（商評字[2008]第5706號）、北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第71號行政判決書、北京市高級人民法院（2010）高行終字第131號行政判決書。

[11]參見2003年11月20日國家商標局《商標駁回通知書》（ZC3330291BH1號）、2010年3月8日商標評審委員會《關于第3330291號“三維標志”商標駁回復審決定書》（商評字[2010]第5155號）、北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第2664號行政判決書、北京市高級人民法院（2011）高行終字第348號行政判決書。

[12]參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

[13]同前注[8]。

[14]同前注[9]。

[15]同前注[10]。

[16]同前注[11]。

[17]參見《法務通訊》2007年第3期。轉引自汪澤：《立體商標的審查—〈商標審查標準〉解讀之二》，《中國專利與商標》2008年第2期。

[18]同前注[12]。

[19]同前注[17]，汪澤文。

[20]有作者對此作了分析的嘗試。參見胡剛：《中國法院對外形立體商標的認定保護》，《中國專利與商標》2009年第1期。

[21]至于可以區別于現有標識的申請標識是否過于復雜或違反公序良俗是另一回事，不是本文分析的要旨所在。同上注。

[22]同前注[8]。

[23]同前注[9]。

[24]See OHIM,The Manuel Concerning Proceedings Before the Office for Harmonisation in the Internal Market（Trademarks and Designs），Part B, Section 4，p. 32.

[25]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., No. 99-150,529 U.S.205（2000）.

[26]同前注[20]，胡剛文。

[27]參見佟姝：《“金莎”巧克力立體商標跨洋訴訟》，《中國審判》2008年第4期。

[28]See Case C-174/04, Commission v. Italy, [2005] ECR I-4933，[12]．

[29]同前注[24]，第50頁。

[30]同前注[11]。

[31]同前注[11]。

[32]同前注[12]。

[33]參見鐘鳴：《用商品及其包裝容器形狀申請注冊立體商標的審查》，《人民司法》2012年第24期。

[34]在這種情況下，“商品”概念就不是一個屬概念，而是指某種特定類型的產品。

[35]而且與描述性標識不同，功能限定的三維標識不能通過獲得顯著性得到商標注冊。這是因為對具有獲得顯著性的描述性標識享有商標權的經營者僅有權禁止他人將該標識用作商標，因此不影響其他經營者以描述方式使用該標識，因而個人利益和公共利益可以協調。但就三維標識而言，不存在這種使用方式的不同，因而也沒有兩種利益可以協調的余地。

[36]同前注[25]。

[37]See 15 U. S. C. 1052（e）.

[38]See Michael S. Mireles Jr., Aesthetic Functionality, 21 Tex. Intell. Prop. L. J. 155 ;Post Kirkbi and Teresa Scassa, The Doctnne of Func-tionality in Trade Mark Law,21 I. P. J. 87.

[39]同上注。

[40]同前注[7]，Apostolos Chronopoulos文，第119～178頁。

[41]同前注[25]。

[42]值得注意的是，各國立法都是從反面規定什么樣的標識不具有固有顯著性，而不是從正面規定何種標識具有顯著性。究其原因，就是商標法只要求可以注冊的標識具有最低程度的顯著性。

[43]同前注[4]，卡特琳娜·吉約曼岡文。

[44]同前注[25]。

[45]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. , No. 91-971,505 U. S. 763（1992）．

[46]同前注[24]，第32頁。

[47]同上注。

[48]See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[49]See Case T-128/01 , Daimler Chrysler Corporation v. Office for Harmonisation in the Internal Market,2003 II-00701.

[50]同前注[2],Jenny Bergquist、 Duncan Curley文，第17～24頁。

出處:《法學》2014年第6期