再論商標的顯著性

內容提要：縱觀各國商標法對商標注冊必須具備要件的規(guī)定，最本質的要求便是商標必須具有顯著性，所以顯著性便成為商標的唯一積極要件。商標的顯著性是指能夠將其所標示的商品或服務與其他商品或服務相區(qū)別的特性，不同種類的商標其顯著性具有強弱之分，同時，商標的顯著性又是一個變量，可以由強變弱，也可以由弱變強，商標顯著性甚至會完全退化而是取顯著性。

核心詞：商品 商標 顯著性

一、商標的顯著性

商標的顯著性是指各國商標法均要求商標必須具備的明顯而獨特的特征，此特征能夠將其所標示的商品或服務與其他商品或服務相區(qū)別。因此商標的顯著性也被稱為區(qū)別性或識別性（DISTINCTIVE OR DISTISTINCTIVENESS）。

各國法律對商標顯著性的要求大體以三種方式規(guī)定：一種是在商標定義中作了規(guī)定，如《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）第十五條規(guī)定：“任何能夠將一個企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的標記或標記組合，均應該能夠構成商標。”德國商標法規(guī)定：“可以作為商標保護的標志：任何能夠將其使用的商品或服務與使用其他標志的商品或服務相區(qū)別的標志，可以作為商標保護，尤其是文字（包括人名）、圖案、字母、數字、聲音標志、三維造型、（包括商品或其包裝以及容器的形狀），還包括色或顏色的組合。”另一種規(guī)定方式則是法律明確規(guī)定商標應當具有顯著性。如我國商標法第九條規(guī)定：“申請注冊的商標應當有顯著特征，便于識別”，并在第十一條一款（三）項中規(guī)定了缺乏顯著性的標志不得作為商標使用。我國臺灣地區(qū)的商標法第四條規(guī)定：“商標以圖樣為準，所用之文字、圖形記號和其聯合式應特別顯著，并應指定所施顏色。”第三種方式則是規(guī)定在商標的駁回理由之中。即商標不具有顯著性將被絕對駁回其注冊申請，《歐洲共同體關于協調成員國商標立法的第一號指令》（下稱歐共體一號令）第三條一款規(guī)定：“以下所列不注冊或已注冊的應當宣布無效：B）缺乏任何顯著性的商標”。

各國法律之所以要求商標應具有顯著特征，這是商標作為表彰商品或服務，區(qū)別商品或服務來源的功能所決定的。商標的特征越顯著，其區(qū)別作用就越大，越有利于消費者認牌購物，越能打開商品的銷路。在將受眾的注意力作為一種資源開發(fā)的今天即有人稱之為注意力經濟時代的今天，商標越是具有顯著性，就越具有視覺沖擊力和記憶的持久性，越能夠擴大商標的知名度，從而為商標價值的積累和沉淀打下良好的基礎。

商標顯著性的識別作用作為法律所要求的必備特征，它仍然是一種可能性，而非現實要求。因為在商標尚未使用或使用之初，只能判斷其是否具有識別的可能性，無從考察識別的現實性。識別的現實性只能在使用過程中對該商標是否實際起到了識別所標示的產品或服務出處的作用進行考察。所以尤其在實行注冊制的國家，絕大部分商標均在設計出來后尚未使用或一經使用便開始申請注冊保護，這時對商標的顯著性的審查只能是識別可能性的審查而非現實性的審查。當然對本不具有顯著性而通過長期使用獲得了顯著性的商標而言，其獲得的顯著性則必須具有識別的現實性，而非識別的可能性。

商標的顯著性只是針對所標示的商品或服務而言具有顯著性，而非一般意義上的顯著性。例如芝加哥公牛隊的隊徽是一頭公牛的頭，作為籃球隊的隊徽，他又有暗示作用，含有其球隊具有公牛一般的驃悍勇敢，頑強拼搏的精神，不僅具有顯著性，而且是一枚較好的商標。但如果將其作為牛肉的商標則就缺乏了顯著性，因為它直接表示了其原料來源。所以商標的顯著性一般是針對所標示的商品或服務而言的，這一點在各國法律和司法實踐中都是不言而喻的。

判斷商標是否具有顯著性還應從商標整體印象考慮，尤其在敘述性詞匯、暗示性詞匯和敘述性詞匯結合而成的商標，不僅要考慮整體印象，還要考慮商品或服務的性質、消費渠道及其它相關因素。我國商標法第十一條規(guī)定的不得注冊的標志應理解為在絕對的構成商標要素的情況下不得注冊，而與其他詞匯結合的情況下則應具體情況具體分析。例如NESCAFE雀巢咖啡是由NES加CAFundefinedEacute;這一敘述性語言構成，按照法律規(guī)定CAFundefinedEacute;作為咖啡的英文書寫不得用在咖啡上作為商標使用，但NESCAFE雀巢咖啡在我國及其他國家都受到了法律保護。再如吉斯特布芬卡德斯公司以珠海麗珠制藥廠人用藥品上申請注冊的“麗珠得樂”與其在先注冊的亦用于人用藥品上的“的樂”商標近似為又提出爭議，被我國商標評審委員會駁回，商標評審委員會認為此兩商標從整體上來講不構成近似。[1]當然我國過去也有被駁回注冊的先例，例如PEPSILIGHT因含有LIGHT這一表示商品通用名稱的詞而被駁回。[2]歐共體上訴委員會在審查NETMEETING商標是否可以注冊用于計算機網絡平臺軟件時指出：“駁回的絕對的理由應為不得注冊的詞匯絕對的構成商標的要素，…敘述性和非敘述性的符號或標記的組合可以獲得注冊。”[3]所以我國司法機關在將來的司法審查中應形成統(tǒng)一的認識，通過案例來確定整體審查的原則，部分具有顯著性與部分不具有顯著性的結合商標應從整體印象出發(fā)，結合商品或服務性質、銷售對象、渠道等相關因素綜合判斷。

二、顯著性判斷

各國對顯著性的判斷均規(guī)定了一系列具體的標準，根據我國商標審查準則，應當按照下列標準判斷商標是否具有顯著性

（1）僅以一個或兩個標準印刷字體的拉丁字母構成的無含義商標，因過于簡單，缺乏顯著特征，不具備商標識別作用（通過使用產生顯著性的除外）；如：B、 MX等。

但下列情況不在此限：

a、有含義的商標：如：ON、 MY、 NO等

b、數字＋字母構成的商標（與行業(yè)特點發(fā)生沖突的除外，如表示型號、質量等級（3A）的）；如：U2、4U、F-1、3M等。

c、一個或兩個字母加上其他符號構成的商標；如：…T…、…M…、J！、A＋B、A&B等。

（2）非標準印刷字體的字母，或者三個以上的字母組成的商標具有顯著性，可以注冊；例如：ABC。

（3）過于復雜的文字缺乏顯著特征，不具備商標識別作用；
例如：（MIT　DER　QUALITAT　VON　HENKEL）

（4）僅由貿易場所的普通名稱作為商標缺乏顯著特征，不具備商標識別作用；例：MARKET（意譯：市場）　、SHOP（意譯：商店）；

但帶有顯著部分的不在此限：例：SCHAFER　SHOP

（5）僅由企業(yè)的組織形式或企業(yè)名稱中公知公用部分構成的商標缺乏顯著特征，不具備商標識別作用；例：COMPANY（意譯：公司）、INC.(意譯：有限公司)、STUDIO（意譯：工作室）、CLUB（意譯：俱樂部）；

但帶有顯著部分的不在此限：例：IRWIN　SEALING　COMPANY、YOSBITAKEINC。

（6）僅由常用于商貿中的語言或標志構成的商標，缺乏顯著特征，不具備商標識別作用；例:BRAND(意譯:牌)、COLLECTION(系列)]、SYSTEM(系統(tǒng))；

但帶有顯著部分的不在此限：如RIVERBRAND(意譯:江河牌)。

（7）非獨創(chuàng)性的廣告用語，或描述商品或服務的某些特點的用語缺乏顯著特征，不具備商標識別作用；例:LET’S MAKE IT BETTER(意譯:讓我們做得更好)、WE TAKE IT PERSONALLY(意譯:我們親自做)；

但獨創(chuàng)性的廣告用語，或含有其他顯著部分的不受此限：

例:BROTHER AT YOUR SIDE(意譯:兄弟在你身邊)。

（8）表示行業(yè)或技術標準的文字構成的商標缺乏顯著特征，不具備商標識別作用。例:MP3(商品:音像設備)、I.S.O.9002(商品:化工原料)

三、顯著性的強度

顯著性的強度是指商標以其所具有的顯著性來區(qū)別商品或服務來源的能力的大小，因這種能力的大小不同，商標的顯著性亦有強弱之別。具有強顯著性的商標，消費者無需與產品種類和服務項目相結合便直接會將其與所標示的商品或服務相聯系，有些甚至是唯一的聯系。如“Haier海爾”商標除了海爾集團的商標以外再無任何含義和所指。這正是強顯著性商標的例證。而弱顯著性的商標只有與所指示的商品或服務種類相結合才能使消費者與其所標示的商品或服務相聯系。例如“長城”給人們的第一印象便是恒亙于中國北方的萬里長城，只有與電腦相結合時才能讓消費者想起它是長城計算機公司的商標。所以使用于電腦上的“長城”商標與“海爾”相比顯然顯著性要弱。

在傳統(tǒng)商標的顯著性強弱上美國的Friendly法官在70年代提出過一個著名的理論并為廣泛接受和傳播。它將商標分為四種：臆造商標（fancifulmark）、任意商標（arbitrarymark）、暗示商標（suggestive）和敘述商標（descriptivemark）。

（1）臆造商標

臆造商標是指由詞典和生活中沒有的獨創(chuàng)性詞匯組成的商標。由于該詞匯商標是獨創(chuàng)的詞匯，不會與別的商品或服務發(fā)生聯系，甚至不會與任何事物發(fā)生聯系，所以在所有的商品或服務上使用這種商標都具有顯著性。而且如能經過很好的傳播和保護，它唯一的含義和唯一的所指便是其標示的商品或服務，所以這類商標是顯著性最強的商標。臆造商標的但這種顯著性理論上稱為“絕對顯著性”。從市場營銷的角度看，這類商標產品進入市場之初會遇到很大的阻力，需要大量的宣傳，否則消費者根本不知所云何物。但一旦被消費者認知和接受，則會獲得最大的識別效果和最強的保護力度。這正是許多人在商標策略中所指的“先苦后甜”。比如“柯達KODAK”是一個獨創(chuàng)詞匯，它除了是一種膠卷的商標之外，再無其他含義和所指。我國唐代女皇武則天為自己造字起名為“曌”，在商標創(chuàng)意上這種精神值得我們效仿。

隨著商標研究的深入，臆造商標在臆造方式上越來越顯得老練和從容，采用在任意商標和暗示商標的前后增加詞匯的方式臆造商標，這樣既保持了臆造商標的絕對顯著性，又克服了臆造商標不易推廣的缺憾，體現了商標人的智慧和不凡。例如：“甘肅金聯邦商標代理有限公司”的“金聯邦”商標，它是在“聯邦”這一既普通而又熟悉的詞匯之前加了一“金”字，既瑯瑯上口容易記憶，讓人過目不忘，同時，“金聯邦”因沒有任何所指而保持了其絕對的顯著性，其商標設計者真可謂用心良苦。

臆造商標最適合于爭創(chuàng)馳名商標和爭取在所有商品上得到保護，它將會為實力雄厚的企業(yè)進行產品擴張和實行多元化戰(zhàn)略打下良好的品牌基礎。

（2）任意商標

任意商標是指用詞典或生活中本來就存在的詞匯或事物名稱用在與它沒有任何關系的商品或服務上作為商標使用。因為其與所標示的商品或服務沒有任何關系，所以能起到區(qū)別出處的作用。例如二十世紀初我國實業(yè)家劉鴻生先生所創(chuàng)至今仍然光彩熠然的“象”牌水泥商標，是一枚任意商標。大象與水泥沒有任何關系，“象”不能做大象及其制品的商標，可以作水泥的商標起到區(qū)別商品或服務來源的作用。

但這種商標的顯著性不如臆造商標強。首先它不具有含義和所指的唯一性，“象”只有在與水泥相聯系時才會產生其代表上海水泥廠的水泥，是該水泥的商標的思想。而不與水泥聯系，一般意義上則指的是大象這種動物。其次，當作為馳名商標在非同類商品或服務上進行保護時，臆造商標很容易得到保護，而任意商標則相當困難。例如他人在服裝上使用“KODAK柯達”商標顯然會被眾多國家的法律判定為侵權，而在電池、服裝等上使用“象”牌商標，即使“象”水泥再馳名也很難被認定為侵權。所以，理論上將任意商標所具有的這種顯著性稱為“相對顯著性”。

（3）暗示商標

暗示商標是指不直接敘述商品或服務的特點，但暗示了商品或服務的某些特征的詞匯作為商標，起到區(qū)別的作用。它常常具有一定的想象力，并具有一定的修辭性，耐人尋味。所以有人認為這是一種比較好的商標，具有顯著特征。比如給一種殺蟲劑申請注冊“最后的晚餐”這一商標，它以最后的晚餐來指蟲子吃了之后將會死去，不再叮咬，以暗示其殺蟲效果。這樣的商標國內外并不少見，例如我國以中藥生產為主的蘭州佛慈制藥廠的“寶爐”牌六味地黃丸正是如此。寶爐是我國古代傳說中的煉丹之器，以此作為六味地黃丸濃縮丸的商標有暗示其生產工藝精湛和療效神奇之意。再如“甘肅合睿律師事務所”之“合睿”商標就有合眾之睿之意，不愧為一枚較好的商標。但這種商標的顯著性任意商標一樣與不如臆造商標強，因為它不具有含義和所指的唯一性，所以，理論上將暗示商標和任意商標所具有的這種顯著性都稱為“相對顯著性”。

（4）敘述商標

敘述商標是指以直接描述商品或服務的特征的詞匯作為商標使用的商標。比如敘述商品的產地、質量、原料、功能、數量、重量等特點的詞匯。

這類詞匯各國法律一般都不準作為商標使用。其原因是：首先這類詞匯作為直接描述產品或服務本身所具有的各種特點的詞匯，在對同種或同類產品或服務作解釋和說明時均要使用而無法回避，既然同種或同類產品或服務描述其特點時都得使用，那么，任何一個企業(yè)的產品或服務使用都不具有獨特的顯著性，也就是說起不到識別作用。其次，既然同種或同類產品或服務在描述其特點時都得使用這些詞匯，那么這些詞匯應該屬于公共領域，而不應由某一家企業(yè)所壟斷妨礙其他企業(yè)的正常使用。所以各國一般不準許將這類詞匯作為商標使用。

但也有例外，也就是說某一產品或服務在長期使用這些詞匯后已被廣大消費者將該詞匯與該企業(yè)建立起了某種聯系，已經實際上起到了識別作用，則可作為商標使用，理論上稱這種情況為已獲得顯著性。也就是說這類詞匯本無顯著性，但經過長期使用和大量宣傳使其產生了第二含義，即與特定產品或服務聯系后獲得了顯著性，從而可作為商標使用。例如青島啤酒是以產地青島作為商標的，按理青島產的啤酒都可以統(tǒng)稱為青島啤酒，所以青島作為啤酒的商標原本沒有顯著性，但因青島啤酒廠使用該商標歷史悠久并大量宣傳，消費者心目中的青島啤酒已有了特定的第二含義，即指青島啤酒股份有限公司的產品，因此已經獲得了顯著性，可以作為商標使用。

但這種詞匯作為商標使用，即使已經獲得了顯著性比不上前三種商標的顯著性強，屬于顯著性最弱的商標。例如雖然青島啤酒為馳名商標，但不能因此就禁止他人在非同類品上使用青島作為商標，更不能禁止他人在描述其產品產地時合理使用青島二字，即便是同類產品。比如青島生產一種商標為“首曲”的啤酒，它可以在外觀上標明“青島首曲啤酒”的字樣。

上述四類商標中，臆造商標顯著性最強，任意商標和暗示商標適中，敘述商標顯著性最弱。

四、商標顯著性的種類

（一）固有的顯著性和獲得的顯著性

商標固有的顯著性是指作為商標的標志本身就是顯著的，與所標示的商品一經結合就有區(qū)別來源的功效和作用。上述的臆造商標、任意商標及暗示商標既是如此。

獲得的顯著性是指標志本身不具有顯著性，消費者一般不會將其與特定的商品或服務相聯系，起不到區(qū)別商品或服務出處的作用。但經過長期的大范圍的使用和宣傳，消費者實際上已經將該標志同特定的商品或服務聯系在一起，起到了區(qū)別商品或服務出處的作用，則該標志便獲得了顯著性。這里所稱的獲得的顯著性必須是實際的、已然的、現實的。美國商標理論稱之為獲得了第二含義，即一個敘述性詞匯經過長期廣泛地使用和宣傳，除其本身具有的含義之外，又產生了表示特定的商品或服務出處的第二含義。例如按美國商標法根本不具有顯著性的姓氏McDonald’s麥當勞，如今已成為遍布全球的快餐商標，拿美國商標法專家麥卡錫的話說第二含義已遠遠強于第一含義，以致人們一提及麥當勞，首先想到的是快餐店而不是姓氏。

“獲得顯著性”這一理論為多數國家的法律和實踐所接受。法國、德國、英國等大多數歐盟國家的法律和歐盟商標法均明確作了規(guī)定。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第二部分第二節(jié)的13條規(guī)定：“即使有的標志本來不能區(qū)分有關商品和服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性確認其可否注冊。”

我國商標法第十一條第二款規(guī)定：“前款所列標志經過使用取得顯著性特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”我國不僅在法律上已規(guī)定了這一理論，就在此規(guī)定前我國實踐中已有不少這樣的商標得到了注冊。如“永久”自行車、“青島”啤酒、“兩面針”牙膏、“草珊瑚”含片、“中華”香煙、“五糧液”酒等。

盡管各國都承認獲得顯著性這一理論并在實踐中得以實施，但各國在寬嚴程度的掌握上不盡相同。有些國家掌握較為嚴格，一般商品通用名稱、單純顏色不允許獲得顯著性，如日本、西歐一些國家。從我國商標法第十一條的精神來看，可以獲得顯著性的標志有：“（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標志，“（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”標志，“（三）缺乏顯著特征的標志”。美國最為寬泛，不僅允許敘述詞匯、純地理名詞及姓氏，而且還允許帶有夸張、浪漫而虛假的詞匯獲得第二含義。

那么在什么情況下也就是說具備哪些條件、考察那些因素才能夠得上獲得顯著性？就這一問題各國法律并沒有直接規(guī)定。歐洲國家通過判例的形式列舉了一些相關因素。我國臺灣地區(qū)商標法規(guī)定認定商標的顯著性時應當綜合考慮下列因素：1、使用該商標之時間長短、使用方式及同業(yè)使用情況。2、使用該商標于指定商品之生產、銷售、廣告之數量。3、使用該商標于指定商品之市場分布、銷售網絡、陳列處所等。4、廣告業(yè)者、傳播業(yè)者之證明。5、工會、商會及其他具有公信力的機構出具之證明。6、各國注冊之證明。7、其他得以據為認定有識別性之證據。

美國在其1946年7月5日通過1999年最新修訂的《商標法》1125（c）（1）中有關馳名商標的反淡化問題中商標是否顯著及馳名應考慮的因素歸納在一起作了規(guī)定：“在決定一個商標是否顯著和馳名時，法院可以考慮下列因素，但不限于此——（A）該商標固有的和取得的顯著性的程度。（B）該商標在相關的商品或服務上使用的持續(xù)時間和廣度。（C）該商標的廣告宣傳的持續(xù)時間和廣度。（D）該商標使用的貿易地區(qū)的地理范圍。（E）使用該商標的商品或服務的貿易渠道。（F）該商標在商標所有人和請求禁令針對人的貿易地區(qū)和貿易渠道內的知名度。（G）第三者對該相同或相似商標使用的性質和范圍以及（H）該商標是否已經依據1881年3月3日的法案或1905年2月20日的法案或在主注冊簿上注冊。

我國商標法第十一條規(guī)定了可獲得顯著性的標志及種類，但仍未規(guī)定確認顯著性時因考察的要素，而將這一問題留給了司法實踐。筆者認為確定某一標志是否獲得顯著性時必須圍繞此標志將特定商品或服務與其他商品或服務相區(qū)別的能力，這種能力只能通過消費者反映出來，所以有人主張采取對消費者進行調查的方法予以確定，這雖然有一定的合理性，亦不失為一種較好的方法，但很難完全反映和涵蓋真實情況，因為調查方法、調查方向和范圍等因素是否合理直接關系到調查結果的客觀性和真實性。為此，受美國商標法上述規(guī)定的啟發(fā)，筆者認為比照我國商標法第十四條有關認定馳名商標應考慮的因素的規(guī)定從以下幾個方面來考察商標的顯著性：1、相關公眾對該標志區(qū)別功能的認知程度。2、該標志持續(xù)使用的時間范圍。3、該標志的廣告宣傳及傳播的時間、范圍、程度。4、有關行業(yè)組織、管理機關對該標志作為商標進行有關的認可和保護的記錄。例如我國工商行政管理機關評定的馳名商標、著名商標和其他經濟管理部門或組織評定的知名商標、知名品牌等。對此司法部門只能作為考察因素之一進行參考，而不能因為某一商標被國家工商行政管理局評定為馳名商標就必然獲得了顯著性，是否獲得顯著性應有市場來決定，而不應由行政行為決定，否則，有悖市場規(guī)律。5、其他因素。

（二）絕對顯著性與相對顯著性

絕對顯著性是指與某一商標有唯一聯系的是該商標所標示的商品或服務，除此之外該商標再無其他含義和所指，因此即使沒有指出任何信息的情況下，消費者能將該商標直接指向特定的商品或服務。例如KODAK除了作為膠卷的商標外別無任何含義和所指，即臆造商標。這類商標便具有絕對的顯著性。

相對顯著性指某一商標除了是某一商品和服務的商標之外還有其他含義和所指。這種商標只有與具體的商品或服務相結合才能起到識別作用。例如“黃河”可以分別作為啤酒、汽車、電視機及飯店等商品或服務的商標。在不指出商品或服務的情況下，人們首先對“黃河”的理解是橫貫中國東西的母親之河，即便指出“黃河”是一商標名稱，人們仍然不知指的是黃河啤酒、黃河汽車、黃河飯店還是黃河電視。只有將黃河這一商標與具體的商品或服務聯系起來后才能確定究竟指的是哪個企業(yè)的哪個產品。前邊所述的任意商標和暗示商標具有相對顯著性。

區(qū)分商標的絕對顯著性與相對顯著性在馳名商標的跨類保護問題上有其重要意義。具有絕對顯著性的商標因其具有唯一所指性，因而具有獲得跨類保護的先天條件，而不具有絕對顯著性只具有相對顯著性和獲得顯著性的商標，在獲得夸類保護上先天不足，即使成為馳名商標也難以獲得夸類保護，例如前述的“黃河”啤酒盡管是馳名商標，但不能因此而限制或禁止他人將“黃河”分別作為啤酒、汽車、電視機及飯店等商品或服務的商標使用和注冊。所以，如果要謀求商標的跨類保護，在商標設計時就應當考慮商標的顯著性，最好設計和注冊具有絕對顯著性的商標，以便將來爭創(chuàng)馳名商標，獲得夸類保護。

五、顯著性的退化

既然本身不具有顯著性的標志在經過長期使用可以獲得顯著性，那么原本具有顯著性的商標也可以喪失顯著性，而且喪失顯著性的商標往往最初都是顯著性很強的商標，真可謂是物極必反。商標顯著性的退化指的正是這種情況，即具有顯著性的商標因保護不當被公眾作為商品或服務的通用名稱來使用，從而喪失顯著性，使商標退化為商品或服務的通用名稱。如“阿司匹林”、“尼龍”原本都是商標，因保護不當都演變成了商品的通用名稱。

目前各國商標法均不同程度的承認商標的退化理論。美國嚴格規(guī)定一旦商標退化為通用名稱從而進入公共領域將一律被撤銷，《歐洲共同體委員會協調成員國商標立法的一號命令》第12條第2項規(guī)定：“如果商標出現以下所列情況其所有人也可能喪失權利：a）因商標所有人的作為或不作為，商標在其注冊的商品或服務的商業(yè)中成為常用稱謂的；”最后歐盟各成員國都作了與此一致的規(guī)定。

各國法律在規(guī)定退化的同時又規(guī)定了保護措施，如商標所有人有權標明注冊標記，有權阻止他人在商業(yè)活動中將自己的商標作為商品通用名稱使用，并有權訂正字典、百科全書、電子數據庫中將商標作為通用名稱而收錄的錯誤。

我國2001年10月27日修正后的商標法仍然沒有涉及商標顯著性的退化問題，但實踐中有這方面的先例可循。80年代國家工商局曾就發(fā)文禁止將Jeep（吉普車）與Freon（氟里昂）等世界馳名商標作為越野車和氟制冷劑的商品通用名稱使用。又如法國羅素優(yōu)克福有限公司向我國商標局申請“敵殺死”作為農藥的商標使用，公告后湯連根先生提出異議，其理由為：首先，敵殺死用在殺蟲劑商品上明顯表明其商品的殺蟲作用，是敘述性詞匯。其次，敵殺死在我國農藥行業(yè)中已經作為DELTAMTHRIN溴氰菊脂的別名形成通用名稱，由中國農藥工業(yè)協會出版的《農藥商品手冊》及化工部科技情報研究所出版的《全國化工產品目錄》中均將敵殺死作為商品名稱收錄，所以敵殺死作為殺蟲劑商品的某一種名稱不能予以注冊。被申請人法國羅素優(yōu)克福有限公司答辯認為敵殺死并沒有直接表示產品功能，而是暗示商標，只暗示了產品的功效，不具有敘述性，其英文DECIS早已成為家喻戶曉的商標，敵殺死作為其音譯既與英文讀音和諧一致，又有暗示性，不失為一枚好的商標，作為通用名稱是一種誤解，予以注冊。商標局在充分審查后予以核準注冊。

在我國目前的法律體系下如果出現他人在商業(yè)活動中將注冊商標作為通用名稱使用或詞典、百科全書和電子數據庫等將注冊商標作為通用名稱收錄，可適用商標法第五十二條第（五）項的規(guī)定即：“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”來予以保護。同時我國商標法第九條第二款規(guī)定商標注冊人有權標明“注冊商標”字樣或標注undefinedreg;以防將商標注冊人的注冊商標與商品名稱相混淆。所以，在我國雖然商標法沒有規(guī)定商標顯著性退化問題，但防止商標顯著性退化在法律上仍然可以找到適當的依據和途徑。