勇鳴：對知識產權若干問題的再認識

　　作者簡介：

　　勇鳴 杭州大學法律系

　　一、關于知識產權的概念

　　關于知識產權的概念，目前國內許多學者直接引用《建立世界知識產權組織公約》中有關知識產權的定義，即認為知識產權是包括有關下列客體的權利：(1)文學藝術和科學作品；(2)表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；(3)人類一切活動領域的發明；(4)科學發現；(5)工業品外觀設計；(6)商標、服務標記以及商業名稱和標志；(7)制止不正當競爭的保護，以及在工業、科學、文學或藝術領域由于智力活動而產生的一切其他權利。國內另一種主要的觀點，則是直接以智力成果權置換知識產權，認為知識產權是對智力勞動成果享有的權利。如《中國大百科全書·法學》，把知識產權丟義為：“基于智力的創造性活動所產生的權利。①”《法學詞典》定義為：“知識產權亦稱智力成果權。指對科學、技術、文化藝術等領域從事智力活動創造的精神財富所享有的權利。”②

　　筆者認為，以上對知識產權的定義均沒有正確地反映知識產權的范圍和法律屬性。第一，混淆了知識產權與智力成果權兩個不同的概念。智力成果權是對智力成果享有權利。這種“權利”并不是法律意義上具有特定內容的權利，不具有知識產權所特有的專有財產權屬性；第二，人類的智力活動直接所能產生的只是某種智力成果，而并不是法律上的某項權利；第三，能夠作為知識產權客體受法律保護的智力成果，僅僅是人類智力成果中的一部分，并不是所有智力成果都可作為知識產權的客體而受法律的保護；第四，能受知識產權法保護的智力成果，在一般情況下，并不是一產生就無條件地給予智力成果的創造者某種知識產權，而需要由國家有關機關依法直接確認。

　　據此，作者把知識產權定義為：以一定的智力勞動成果為客體，依法產生權利。

　　二、關于知識產權的范圍

　　作者認為，“智力成果”僅僅是確定知識產權范圍的一項條件，但并不是唯一的依據。權利的專有性、地域性、時間性和客體的無形性應當是確定知識產權范圍的主要依據，只有具備這些法律特征的“與智力活動有關的權利”才屬于知識產權。

　　據此，我們不難看出，《建立世界知識產權組織公約》中所列舉的“關于科學發現的權利”，以及“在工業、科學、文學或藝術領域由于智力活動而產生的一切其他權利”并不屬于知識產權，因為這些權利既不具有知識產權的基本法律特征，也不具有財產權屬性。而且，事實上沒有一個國家的法律或國際條約承認對科學發現可享有任何財產權利。③當然科學發現權、其他智力成果權雖不屬于知識產權的范疇，但并不排除以其他法律形式加以調整。我國《民法通則》規定的知識產權范圍，除著作權（版權）、專利權、商標權外，還包括發現權、發明權和其他科技成果權。很顯然，這是立法者將智力成果權置換知識產權而產生的結果。不過，《民法通則》對發現權、發明權和其他科技成果權的內容作了嚴格限定，權利人只享有申請領取榮譽證書、獎金或者其他獎勵的權利。這些權利完全不同于著作權、專利權、商標權，不具有專有財產權的屬性。

　　三、關于知識產權中的的交叉保護

　　人類新的智力勞動成果的出現，導致了新型的知識產權。而對于已有的知識產權客體，是否只按照傳統的單一著作權或工業產權形式加以保護，而彼此間不發生交叉或沖突呢？我國近年來的知識產權實踐表明，對同一種客體，不同形式的知識產權存在保護上的交叉、重疊，甚至沖突。其中以商標、外觀設計保護中的著作權與商標權、專利權的交叉、重疊最為突出。

　　商標標識一般由文字、圖形組成，或者由文字與圖形組合而成，商標一經注冊，就取得商標專用權，其他人未經商標權人許可，不得在同一種商品或類似商品上使用相同或近似的商標，而未經注冊的商標，則不受商標法保護，他人可以隨意使用。然而，構成商標的這些文字、圖形常常又是著作權客體中的文字作品、書法作品、繪畫作品或攝影作品。按照著作權法，未經著作權人許可，他人不得以復制、改編等方式使用這些作品，很顯然，在商品上把這些作品作為商標使用，屬于著作權效力涉及的范圍。這就出現了商標保護中的著作權與商標權的交叉和沖突。就著作權而言，商標標識只要具備作品的條件，而不論其是否注冊，都可受到著作權法的保護，未經著作權人許可，他人不得大量復制并在商品上使用。當他人假冒注冊商標時，既侵犯了注冊商標專用權，又侵犯了商標的著作權。這種交叉保護，在實踐中可能導致著作權法取代商標法的保護，因為商標標識一旦受著作權法保護，當事人就無需再去商標局申請注冊，既可免交申請費用，又可達到禁止他人在任何商品上使用的目的，其保護范圍大于商標法的保護。

　　外觀設計保護中同樣存在專利與著作權的交叉。外觀設計是對產品的形狀、圖案、色彩等方面作的一種富有美感的設計，它既是一種技術領域的發明創造，又往往是一種美術創作。從著作權意義上講，外觀設計只要符合作品的條件，不論其是否取得專利權，著作權人都有權禁止他人在商品上使用。

　　知識產權保護中的交叉與抵觸是司法實踐中的一個重要問題，我國現有的知識產權法對此沒有作出規定。筆者認為，根據現行法律，著作權與專利權、商標權是兩項不同的權利，權利人可以選擇合適的方式來保護自己的權利。第一，商標使用人或外觀設計使用人同時又是著作權人時，權利人可適用著作權法保護其商標圖案或外觀設計，如為注冊商標或專利外觀設計，權利人也可依據商標權或專利權來實施保護。第二，商標、外觀設計的使用人或設計人不得擅自將他人享有著作權的作品作為商標標識、產品的外觀設計使用，否則將構成對作品著作權的侵犯，對已經注冊的商標或已經授予的外觀設計專利，著作權人有權要求予以撤銷或宣告無效。第三，為避免著作權與商標權、專利權的抵觸，在實踐中，商標或外觀設計的使用者可以通過轉讓的方式來取得相關作品的著作權，也可通過專有許可的方式取得對作品的專有使用權。

　　需要指出的是，商標、外觀設計的著作權保護只能是一種輔助的保護，而并不是一種有效的保護方式，因為著作權并不是一種絕對的獨占排他性權利，法律允許相同內容的作品存在，因此當商品或外觀設計與著作權人的作品相同或相似，但屬于分別獨立創作完成時，就不存在侵權問題。可見，以著作權形式保護商標、外觀設計，在實踐中存在舉證困難的問題。另外，對侵犯著作權的賠償費較商標侵權、專利侵權要低，且不易計算。因此，商標、外觀設計使用人為使利益得到充分、有效的法律保護，應當申請注冊或申請專利，適用商標法、專利法保護。

　　四、關于知識產權的共有問題

　　根據民法一般原理，一項知識產權可以由兩個或兩個以上的主體共同享有，這種共有的知識產權既可在知識產權的原始取得中形成，也可在繼承、轉讓等繼受中產生。然而，知識產權的實踐表1明，知識產權的可共有性并不適用于所有形式的知識產權。對商標權而言，其共有關系，不僅與商標權的固有特征以及商標法的立法宗旨不相符，在實踐中，還會導致商品出處的混淆，損害消費者的利益。

　　商標權的核心是商標專用權，即商標權人對于自己的注冊商標享有的獨占使用權。從獨占使用權的固有含義來看，商標權的主體應該是單一的，即在同一種商品或類似商品上注冊的相同或近似商標，其所有人應當是單一的。如果商標權由多個主體共有，就可能喪失注冊商標區別商品來源、標志商業信譽的固有作用，導致消費者對商品出處的混淆和對商品質量的誤認，各國商標法規定的注冊商標的唯一性，其實質就是避免注冊商標在原始取得時的共有。

　　商標權在共有問題上不同于專利權、著作權等其他知識產權。一項發明創造或文學藝術作品作為人類的智力勞動成果，在客觀上即可以由一個人或一個單位獨立完成，也可以是兩個或兩個以上的人或單位共同完成，因此一項專利權或著作權的原始權利主體可以是單一的，也可以是兩個以上的。專利權或著作權的這種共有關系既反映智力勞動成果的形成特征，也體現了專利法、著作權法保護智力創作的立法宗旨，對社會公共利益不會造成損害。而商標權是對于具有區別不同生產經營者的商標標識的權利，其價值并不在于商標本身，而是取決于商標使用者的商品質量和商業信譽。在客觀上，不同的生產經營者不可能在同一商品上創造代表同一質量和同樣信譽的商標。至于商標標識的共同設計，僅僅是共同享有該商標標識著作權的基礎，而不可能是產生共有商標權的條件。

　　我國商標實踐中，存在由多個主體通過原始取得（注冊）方式共有一個注冊商標的現象，通過繼受途徑形成共有商標權的情況也相當普遍。因此，有關法律應對共有商標的注冊和商標權以共有方式的繼受作嚴格的限制，對已經出現的共有商標權則應加強管理。商標管理部門可對注冊商標共有人的資格、信譽、質量可靠性進行嚴格審查和監督，必要時可以限定商標共有人各自使用商標的方式或商品的銷售市場。這些措施所要達到的目的是使共有商標的使用不會造成公眾誤認，不違反公共利益。

　　注釋：

　　①中國大百科全書出版社1984年9月版，第751頁。

　　②上海辭書出版社1984年12月版，第560頁。

　　③湯宗舜《知識產權是什么》，載《知識產權》1991年第1期，第43頁。